전원재판부 97헌마99, 1999. 3. 25.

【판시사항】 1. 공직선거및선거부정방지법에서 해외거주자에 대한 부재자투표제도를 인정하지 아니하고 있는 것이 (진정)입법부작위에 해당하는지 여부(소극) 2. 해외거주자들에 대한 부재자투표제도를 인정하지 아니하고 있는 같은 법 제38조 제1항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 3. 위 같은 조항이 해외거주자들의 선거권을 침해하는 조항인지 여부(소극) 【결정요지】 1. 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항은 국민 중 국내에 거주하고 있는 국민에 대하여 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정하고 있을 뿐 해외에 거주하고 있는 국민에 대하여서는 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정할 수 없음을 분명히 하고 있으므로 이른바 부진정입법부작위에 해당한다. 2. 현행 공직선거및선거부정방지법상 해외에 거주하는 국민 모두에게 부재자투표를 허용하기 위해서는 선거기간을 연장하여야 하는데, 이는 국가와 후보자들의 선거비용 증가 등 그로 인한 국가적 부담이 가중되는 문제를 초래하게 되고, 국내보다 훨씬 공정선거감시 체제가 미약할 수 밖에 없는 해외에서는 선거의 공정성을 확보하기가 더욱 어렵다. 또한 해외거주자들은 투표권 행사에 장해가 되는 사유를 스스로 초래하였다는 점에서 국내에 거주하는 사람들과는 근본적인 차이가 있으므로 자발적으로 출국하여 해외에 거주하는 국민들까지 같은 대우를 받아야 하는 것은 아니며, 해외에 거주하는 국민들에 대하여 부재자투표를 실시하는 데에는 훨씬 많은 비용과 시간을 소요하게 된다. 따라서 비록 해외거주자들에 대하여 부재자투표를 인정하지 아니하는 차별을 한다고 할지라도 합리적인 이유가 없는 것은 아니다. 3. 해외거주자들에게 부재자투표에 의한 투표를 할 수 있도록 할 것인지 여부는 이들의 선거권 자체에 관련된 문제라기보다는 선거권을 행사함에 있어서 편의를 제공할 것인지 여부에 관한 문제로서, 어느 정도 범위의 국민까지 부재자투표를 허용할 것인지 여부는 입법재량의 범위에 속하는 문제이지 이로 인하여 국민의 선거권 자체가 제한되는 것은 아니므로, 위 같은 조항에 의하여 해외거주자들의 선거권 자체가 침해되었다고 할 수 없다. 【전문】 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항 등 위헌확인 (1999. 3. 25. 97헌마99 전원재판부) 【당 사 자】 청 구 인　공○식 외 1인 청구인들 대리인　법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사　윤종현 외 7인 【주　　문】 심판청구 중 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항에 관한 부분은 이를 기각하고 나머지 청구부분은 이를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요청구인 공○식은 1955. 2. 7.생으로 서울 양천구 목○에 거주하면서 한국수출입은행 경협기금부 차장겸 심사역으로 근무하다가 1996. 10. 9. 출국하여 한국수출입은행 프랑스 파리사무소에서 근 무하면서 프랑스 파리에서 거주하고 있으며, 청구인 김○정은 196 3. 4. 9.생으로 1990년경부터 프랑스 파리에서 공부하고 있는 유학생인데, 공직선거및선거부정방지법에서 국내거주자에 한하여 부재자투표를 허용하고 있어 청구인들과 같이 해외에 거주하는 국민들이 부재자투표를 할 수 없는 관계로 1997. 12. 18. 실시되는 대통령선거에서 선거권을 행사할 수 없게 되자 1997. 3. 19. 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제38조 및 제148조 위헌 또는 국회의 입법부작위에 의하여 청구인들의 선거권 등이 침해되었음을 이유로 이 사건 심판청구를 하였다. 나. 심판의 대상이 사건 심판의 대상은 주위적으로 공직선거법 제38조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)과 같은 법 제148조가 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하였는지 여부이고, 예비적으로 국내에 거주하지 아니하는 국민에 대하여 부재자투표절차를 제정하지 아니하고 있는 입법부작위가 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부인바, 공직선거법 제38조 제1항 및 제148조와 관련조문의 내용은 다음과 같 다. 공직선거법 제38조(부재자신고) ① 선거인명부에 올라 있는 국내거주자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 선거일에 자신이 투표소에 가서 투표할 수 없는 때에는 선거인명부작성기간중에 구ㆍ시ㆍ읍ㆍ면의 장에게 서면으로 부재자신고를 할 수 있다. 이 경우 우편요금은 무료로 한다. 1. 선거인명부작성기간만료일 이전부터 주민등록지인 구ㆍ시ㆍ군 밖으로 떠난 자로서 선거일까지 주민등록지로 돌아올 수 없는 자 2. 법령에 의하여 영내 또는 함정에 장기기거하는 군인이나 경찰공무원 3. 병원ㆍ요양소ㆍ수용소ㆍ교도소(구치소를 포함한다) 또는 선박 등에 장기기거하는 자 4. 신체에 중대한 장애가 있어 거동할 수 없는 자 5. 선거일에 투표소에 가기 어려운 멀리 떨어진 외딴 섬 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 섬에 거주하는 자 6. 각급선거관리위원회의 위원ㆍ직원(파견 또는 위촉된 공무원을 포 함한다) 기타 선거일에 자신이 투표할 투표소가 아닌 다른 투표소에 근무할 것이 예정된 투표사무원과 투표소 경비가 예정된 경찰공무원 공직선거법 제148조(부재자투표소의 설치) ① 관할구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 선거일 전 7일(지방의회의원선거에 있어서는 6일)부터 3일간(이하 ‘부재자투표기간’이라 한다) 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인이 투표할 투표소(이하 “부재자 투표소”라 한다)를 당해 사무소 소재지에 설치ㆍ운영하되, 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회 가 같은 건물 또는 시설안에 있는 때에는 부재자투표소를 공동으로 설치ㆍ운영할 수 있다. ② 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 관할구역안의 부재자투표예상자의 수와 분포〔제38조(부재자신고) 제1항 제5호에 해당하는 지역의 분포를 포함한다〕등을 고려하여 필요하다고 인정하는 때에는 부재자투표기간중 부재자투표예상자가 투표를 마칠 수 있는 상당한 기간을 정하여 투표구선거관리위원회에도 부재자투표소를 설치ㆍ운영하게 할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 부재자투표소를 설치하는 때에는 선거일전 10일까지 그 명칭ㆍ소재지 및 설치ㆍ운영기간을 공고하고, 선거사무장 또는 선거연락소장에게 이를 통지하여야 하며, 관할구역안의 투표구마다 5개소에 공고문을 첩부하여야 한다. 부재자투표소의 설치장소를 변경할 때에도 또한 같다. ④ 부재자투표소의 투표관리는 당해 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회 또는 투표구선거관리위원회가 부재자투표소마다 당해 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회위원 또는 투표선거관리위원회위원 중 3인 이상의 위원(이하 “부재자투표관리위원”이라 한다)을 지정하여 행하게 한다. 이 경우 재적정당추천위원은 그가 참여를 포기하지 아니하는 한 모두 지정한다. ⑤ 부재자투표소를 설치한 선거관리위원회는 부재자투표사무를 보조하게 하기 위하여 일반직공무원(기능직공무원을 포함하되, 공안직군의 공무원을 제외한다) 또는 교원 중에서 부재자투표사무원을 둔다. ⑥ 제147조(투표소의 설치) 제3항 내지 제6항의 규정은 제1항 및 제2항의 부재자투표소에 이를 준용한다. ⑦ 부재자투표소의 설치ㆍ공고ㆍ통보 및 부재자투표사무원의 위촉 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 〔관련조문〕 공직선거법 제38조(부재자신고) ③ 거소에서 투표할 수 있는 자 (이하 “거소투표자”라 한다)는 제1항 제2호의 자 중 부재자투표소에 가서 투표할 수 없는 멀리 떨어진 곳이나 함정에 근무하는 자ㆍ제1항 제3호의 병원ㆍ요양소에 장기기거하는 자로서 거동할 수 없는 자나 부재자투표소를 설치할 수 없는 지역에 장기기거하는 자로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 자와 제1항 제4호에 규정된 신체장애자에 한하되, 제1항 제2호의 자는 소속기관의 장의, 제1항 제3호의 자는 병원 또는 요양소등의 장의, 제1항 제4호의 자는 통ㆍ리 또는 반의 장의 확인을 부재자신고서의 해당 난에 받아 신 고하여야 한다. ④ 제1항의 규정에 의한 신고가 있는 때에는 구ㆍ시ㆍ읍ㆍ면의 장은 부재자신고서의 신고사항을 확인한 후 정당한 부재자신고인 때에는 선거인명부에 이를 표시하고 부재자신고인명부를 따로 작 성하되, 부재자신고인이 거소투표자인 때에는 부재자신고인명부에 이를 표시하여야 한다. 공직선거법 제158조(부재자투표) ④ 거소투표자〔제148조(부재자 투표소의 설치) 및 제149조(기관ㆍ시설안의 부재자 투표소)의 규정에 의 한 부재자투표소에서 투표하는 자를 제외한다 〕 는 거소에서 관할 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회로부터 송부받은 부재자투표용지에 1인의 후보자를 선택하여 부재자투표용지의 해당 난에 기표한 후 속봉투에 넣어 봉함한 다음 그 속봉투를 회송용 겉봉투에 넣어 봉함하고 그 겉봉투에 거소ㆍ성명을 기재한 후 본인의 사인을 회송용 겉봉투 봉함부분의 상ㆍ중ㆍ하 3개소에 날인(무인 또는 서명을 제외한다)하여 등기우편으로 발송하여야 한다. 2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견가. 청구인들의 주장(1) 공직선거법 제38조 제1항 및 제148조는 해외거주자가 부재자투표를 할 수 있는 길을 봉쇄하여 선거권을 전면적으로 박탈하는 것으로서 국민의 선거권을 본질적으로 침해하는 조항이다. (2) 해외거주자에 대하여 합리적인 이유없이 국내거주자와 차별하여 선거권을 박탈하는 것은 헌법 제11조 제1항에서 규정하는 평등의 원칙에 위배되는 것이다. (3) 해외거주자들이 선거에 참여할 수 있는 절차와 방법에 관하여 아무런 입법을 하지 아니하는 입법부작위는 헌법 제24조에 의하여 부여되는 국민의 선거권을 전면적으로 침해하는 것이다. 나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견선거기간이 14일 내지 23일에 불과한 현행 공직선거법하에서 전 세계의 해외거주자에 대한 부재자투표를 실시하는 것은 물리적으로 불가능하고, 해외거주자에 대한 부재자투표를 실시함에 있어서 공정성을 보장하는 장치를 확보하는 것도 현실적으로 매우 어렵다는 등의 사정을 고려할 때 해외거주자에 대하여 부재자투표를 인정하지 아니하는 것은 합리적인 제도이다. 3. 판　단가. 적법성에 관하여(1) 자기관련성 이 사건 주위적 청구부분 중 공직선거법 제148조에 관한 부분에 대하여 보면, 같은 법조 규정은 부재자투표를 할 수 있는 사람에 관하여 부재자투표를 하는 절차만을 규정한 것이므로 이 규정에 의하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다. 즉 이 규정은 일단 부재자투표권자로 선거인 명부에 등재된 사람들의 투표절차를 규정한 것인데, 청구인들은 공직선거법 제38조 제1항에 의하여 부재자투표권자로 선거인명부에 등재될 수 없는 처지이므로 청구인들에게 공직선거법 제148조가 적용될 여지가 없는 것이다. 따라서 위 심판청구부분은 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다. (2) 예비적 청구에 관한 부분 이 사건 심판청구 중 예비적 청구에 관한 부분에 대하여 보면, 이 사건 조항은 국민 중 국내에 거주하고 있는 국민에 대하여 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정하고 있을 뿐 해외에 거주하고 있는 국민에 대하여서는 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정할 수 없음을 분명히 하고 있으므로 청구인들은 이른바 부진정입법부 작위에 의하여 기본권을 침해당하였다고 할 것이다. 따라서 공직선거법에서 청구인들과 같은 해외거주자들에 대하여 부재자투표를 할 수 있는 절차와 방법에 관하여 아무런 입법을 하지 아니하였음을 전제로 한 예비적 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 부적법하다고 할 것이다{종전의 소수의견에 의하더라도 국민에 대하여 부재자투표를 할 수 있는 권리를 부여하는 입법사항에 관하여 이를 부여할 국민과 부여할 수 없는 국민을 명백히 하고 있으므로 이는 질적 또는 상대적으로 불완전ㆍ불충분하게 입법사항을 규율하는 것이 되어 부진정입법부작위라 할 것이다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 499-500, 참조)}. 나. 본안에 관하여(1) 쟁　점 이 사건의 쟁점은, 선거일 현재 해외에 거주하고 있는 해외거주자에 대하여 부재자투표를 인정하지 아니하고 있는 이 사건 조항이 헌법에 위배되는지 여부이다. 즉 공직선거법 제37조에 의하면 선거일명부작성기준일 현재 주민등록이 되어 있는 선거권자를 선거인명부에 등재하도록 하고 있으므로 청구인들과 같이 해외에 거주하고 있는 유학생이나 해외주재원들은 국내에 주민등록이 되어 있어서 선거인명부에 등재되게 된다. 그런데 이 사건 조항에 의하면 국내거주자에 한하여 부재자신고를 할 수 있으므로 해외에 거주하는 청구인들은 부재자신고를 할 수 없어 선거당일 국내에 귀국하지 아니하는 한 투표를 할 수 없는 것이다. 따라서 해외거주자에게 부재자투표를 인정하지 아니하고 있는 이 사건 조항이 평등의 원칙에 반하여 해외거주자의 선거권을 본질적으로 침해하는 것 인지가 이 사건의 쟁점이다. (2) 따라서 살피면, (가) 평등권 침해 여부 이 사건 조항이 합리적인 이유 없이 자의적으로 해외에 거주하는 국민을 국내에 거주하는 국민과 차별하여 부재자투표를 할 수 없도록 하는 조항인가를 본다. 1) 현재의 선거법체제하에서 해외에 거주하는 국민에 대하여 부재자투표를 실시하기 위하여는 해외에 거주하는 국민에게 우편으로 투표용지 및 선거공보 등을 발송한 후 투표용지를 회수할 시간이 필요한데, 해외에 거주하는 국민에 대하여 우편물을 발송하고 이를 다시 회수하는 데에는 거주 지역에 따라 적어도 9일 내지 23일 정도 소요된다고 한다. 그리고 공직선거법 제33조 제1항은 선거별 선거기간을 대통령선거는 23일, 국회의원선거와 지방자치단체의 장선거는 17일, 지방의회의원선거는 14일로 규정하고 있다. 위와 같은 우편물 회수에 필요한 기간과 투표용지 인쇄기간 및 선거공보와 소형인쇄물 작성제출기간을 고려하면, 현행 공직선거법상의 선거기간하에서는 해외에 거주하는 국민 모두에게 투표용지와 선거공보 등 선거홍보용 인쇄물을 발송하고 투표용지를 회수하는 것은 물리적으로 불가능하다. 따라서 해외에 거주하는 국민 모두에게 부재자투표를 허용하기 위해서는 선거기간을 연장하여야 하는데, 선거기간을 연장하는 것은 국가와 후보자들의 선거비용 증가등 그로 인한 국가적 부담이 가중되는 문제를 초래하게 된다. 다음으로 선거의 공정성을 확보하기가 극히 어렵다. 우리나라의 선거에 있어서 선거의 부정방지가 가장 중요한 문제이고 선거때마 다 국내에서도 가장 큰 쟁점으로 부각되고 있으며, 특히 부재자투표에 관하여는 여러 가지 문제점이 발생하여 공직선거법은 일정한 경우를 제외하고는 거소투표를 인정하지 아니하고 있는 실정인데, 국내보다는 훨씬 공정선거감시 체제가 미약할 수밖에 없는 해외에서는 더욱 선거의 공정성을 확보하기가 어렵다. 또한 청구인들과 같은 해외거주자들은 자의에 의하여 해외에 거주하는 사람들이므로 국내에 거주하고 있는 선거권자들과는 다른 면이 있다. 해외거주자들은 자신의 필요에 의하여 해외에 거주하고 있는 사람들로서 투표권 행사에 장애가 되는 사유를 스스로 초래하였다는 점에서 국내에 거주하는 사람들과는 근본적인 차이가 있는 것이다. 정부는 국가의 균형있는 발전을 위하여 국민으로 하여금 국내의 어느 곳에 거주하든지 차별없는 대우를 하여 주어야 할 의무가 있고 선거권의 행사에 있어서도 마찬가지라고 할 것이나, 자발적으로 출국하여 해외에 거주하는 국민들까지 이와 같은 대우를 받아야 하는 것은 아니다. 그리고 국내에 거주하는 일정한 국민들에게 부재자투표를 실시하는 것은 소요되는 비용과 시간에 있어서 큰 어려움이 없으나, 해외에 거주하는 국민들에 대하여 부재자투표를 실시하는 것은 부재자등록에서부터 후보자의 홍보, 투표용지의 발송과 회송 등에 있어서 국내 거주자에 대한 부재자투표의 경우보다 많은 비용과 시간을 소요하게 된다. 따라서 해외거주자들에 대한 부재자투표제도는 국내거주자들에 대한 부재자투표제도와는 이와 같이 다른 점이 많으므로, 비록 해외거주자들에 대하여 국내거주자들과 달리 부재자투표를 인정하지 아니하는 차별을 한다고 할지라도 결코 합리적인 이유가 없는 것 은 아니라 할 것이다. 2) 국가로서 가능한 한 많은 국민이 투표에 참여할 수 있도록 제도를 개선하는 것은 바람직한 일이고, 부재자투표제도는 이러한 목적을 위해서 사용되는 제도이다. 그런데, 국내거주자로서 공직선거법에 규정되지 아니한 자들 가운데 투표권을 행사하는데 많은 비용이나 시간이 소요되거나 다른 사유에 의하여 선거권 행사에 어려움이 있는 사람들이 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 국민들이나 해외거주자들에 대하여 모두 부재자투표를 인정하는 것이 바람직한 것은 물론이고 우리나라를 비롯한 각국의 선거법이 부재자투표제도를 확대하고 있는 것은 사실이다. 그러나 부재자투표제도의 도움이 필요한 모든 사람들을 일거에 구제하는 것은 사실상 불가능하므로 시대의 변천에 따라 대상 국민을 확대하는 등 점진적인 개선방안을 모색하여야 할 것이며, 이러한 점진적 개선에 대하여 평등의 원칙이 어떤 장애가 될 수는 없는 것이다. 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙이 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 않기 때문이다. 따라서 국가가 부재자투표를 원하는 모든 국내외의 국민을 파악하여 그 전체에 대하여 부재자투표를 인정하도록 제도를 개선하는 것이 불가능하다면, 부재자투표자의 범위를 결정함에 있어서 일부 국민들에 대하여서만 부재자투표를 인정한다고 하여 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없을 것이다. (나) 선거권 침해 여부 해외거주자들은 투표 당일 귀국하여 투표권을 행사함에 있어서 아무런 법률상ㆍ사실상의 제한이 없다 하겠으나, 귀국에 소요되는 시간과 비용으로 인하여 사실상 귀국하는 것이 어렵다고 할 것이다. 따라서 이러한 국민들에게 부재자투표에 의한 투표를 할 수 있도록 할 것인지 여부는 이들의 선거권 자체에 관련된 문제라기보다는 선거권을 행사함에 있어서 편의를 제공할 것인지 여부에 관한 문제인 것이다. 즉, 선거권을 행사하는데 있어서 소요되는 시간과 비용은 사람들마다 천차만별이어서 다른 국민들보다 많은 시간과 비용이 소요되는 사람들에는 여러 부류가 있을 수 있는데, 국가가 이러한 국민들 모두에 대하여 부재자투표를 허용하는 등의 방법으로 모든 국민이 투표권을 행사함에 있어서 절대적으로 같은 시간과 비용이 소요되도록 하는 것은 사실상 불가능할 뿐 아니라 자칫 부재자투표자의 수가 많아져 투표현장 자서주의의 원칙과 예외가 뒤바뀌는 결과를 초래할 수 있으므로, 그 중 일정한 범위 내의 국민에 한하여 부재자투표를 허용하는 것은 불가피하다고 할 것이다. 따라서, 어느 정도 범위의 국민까지 부재자투표를 허용할 것인지 여부는 입법재량의 범위에 속하는 문제이지 이로 인하여 국민의 선거권 자체가 제한되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 해외거주자에 대하여 부재자투표를 허용할 것인지 여부는 선거권 그 자체의 제한에 관한 문제가 아니고 선거권 행사에 편의를 제공할 것인지 여부의 문제이므로 이 사건 조항에 의하여 그들의 선거권 자체가 침해되었다고 할 수 없다(다만 해외거주자 중 해외파견군인과 공무원은 국가의 명령에 의하여 해외에 근무하고 있으며 그들 임의로 귀국하는 것이 사실상 불가능하므로 다른 해외거주자에 비하여 이 사건 기본권의 제한의 정도가 무겁다고 보여지므로 향후 입법자가 이 점을 개선할 필요가 있을 것으로 본다). (3) 그렇다면 이 사건 조항은 입법자의 입법재량의 한계를 벗어난 입법이라고 할 수 없고 적어도 청구인들의 평등권과 선거권만은 침해된 바가 없다고 보여진다. 4. 결　론이 사건 심판청구 중 공직선거및선거부정방지법 제148조와 입법부작위부분은 부적법하고 같은 법 제38조 제1항에 관한 부분은 이유가 없으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형(주심) 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 97헌마99

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거및선거부정방지법 제38조 제148조

공직선거법 제33조 제37조 제38조 제148조 제158조

대한민국헌법 제11조 제24조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2004헌마644, 2007. 6. 28.

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