대법원 1996. 8. 23. 선고 96후23 판결

[거절사정(상)][공1996.10.1.(19),2870] 【판시사항】 [1] 본원상표 Oilily와 인용상표 오리리, O'LEARY의 유사 여부(적극) [2] 심사관의 출원공고 결정 행위의 효력 【판결요지】

[1] TAGIMG00 본원상표와 인용상표들은 그 외관이 서로 다르고, 관념에 있어서도 본원상표는 '기름같이, 매끄럽게, 간사하게' 등의 의미를 가지는데 반하여 인용상표들은 아무런 의미를 가지지 아니하는 조어(조어)이어서 비교되지 아니하는 것이라 하겠으나, 칭호에 있어서 본원상표는 통상 '오일리리'로 호칭될 것이고 인용상표들은 '오리리'로 호칭될 것이어서 그러한 경우 본원상표는 인용상표들에 비하여 두 번째 음절에 '일'이 더 부가되어 있을 뿐 나머지 3음절이 '오리리'로서 동일하므로 양 상표들은 전체적으로 극히 유사하게 청감된다 할 것이어서, 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다. [2] 심사관의 출원공고란 심사관이 출원내용에 대하여 심사한 결과 거절할 만한 이유를 발견할 수 없거나 의견서 또는 보정서 제출에 의하여 거절이유가 극복된 경우, 그 출원내용을 공중에 공표하여 이의신청을 할 수 있도록 함으로써 심사의 협력을 구하도록 제도화한 것을 말하고, 심사관의 출원공고 결정에 대하여는 누구든지 30일 이내에 이의신청을 할 수 있고( 상표법 제25조), 심사관도 출원공고 후에 거절이유가 발견된 경우 직권으로 거절사정을 할 수 있는 것이다( 상표법 제28조). 【참조조문】 [1] 상표법 제7조 제1항 제7호/ [2] 상표법 제23조 제1항, 제24조, 제25조, 제28조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95후64 판결(공1995하, 2272), 대법원 1995. 9. 15. 선고 95후644 판결(공1995하, 3404), 대법원 1995. 11. 10. 선고 95후1005 판결(공1995하, 3917), 대법원 1995. 12. 22. 선고 95후1272 판결(공1996상, 552), 대법원 1996. 6. 11. 선고 95후1616 판결(공1996하, 2189) 【전 문】【출원인,상고인】 올리스 베. 붸 (소송대리인 변리사 강영수) 【상대방,피상고인】 특허청장 【원심결】 특허청 1995. 11. 29. 자 94항원1848 심결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점 원심심결 이유에 의하면, 원심은 출원상표의 등록적격성의 유무는 각국의 법제 기타 일반 거래사회의 실정 등에 따라 독자적으로 판단하여야 하므로 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)가 외국에서 등록된 바 있다고 하여 우리 나라에서도 그 등록이 허용되어야 하는 것은 아니다라는 전제하에서, 본원상표와 선출원에 의하여 등록된 인용상표(1) 오리리(등록번호 1 생략) 및 인용상표(2) O'LEARY(등록번호 2 생략)를 대비하여 유사 여부를 판단하면서, 본원상표와 인용상표들은 그 외관이 서로 다르고, 관념에 있어서도 본원상표는 '기름같이, 매끄럽게, 간사하게' 등의 의미를 가지는 데 반하여 인용상표들은 아무런 의미를 가지지 아니하는 조어(조어)이어서 비교되지 아니하는 것이라 하겠으나, 칭호에 있어서 본원상표는 통상 '오일리리'로 호칭될 것이고 인용상표들은 '오리리'로 호칭될 것이어서 그러한 경우 본원상표는 인용상표들에 비하여 두 번째 음절에 '일'이 더 부가되어 있을 뿐 나머지 3음절이 '오리리'로서 동일하므로 양 상표들은 전체적으로 극히 유사하게 청감된다 할 것이어서, 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다 할 것이고, 따라서 양 상표들이 동일한 지정상품에 다같이 사용되는 경우 일반 수요자에게 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다 할 것이므로 본원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록될 수 없다고 하였다. 기록과 관련 법규에 의하면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 제2점 상고이유의 요지는, 심사관의 출원공고 결정 행위에 대하여는 행정행위의 일관성 유지와 출원인의 법적 지위 안정을 도모하기 위하여 명백한 다른 증거가 없이는 함부로 변경될 수 없으므로, 결국 출원공고가 된 상표에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 등록사정이 되어야 한다는 것이다. 살피건대, 심사관의 출원공고란 심사관이 출원내용에 대하여 심사한 결과 거절할 만한 이유를 발견할 수 없거나, 의견서 또는 보정서 제출에 의하여 거절이유가 극복된 경우 그 출원내용을 공중에 공표하여 이의신청을 할 수 있도록 함으로써 심사의 협력을 구하도록 제도화한 것을 말하고, 심사관의 출원공고 결정에 대하여는 누구든지 30일 이내에 이의신청을 할 수 있고( 상표법 제25조), 심사관도 출원공고 후에 거절이유가 발견된 경우 직권으로 거절사정을 할 수 있는 것 인바( 상표법 제28조), 위와 같은 출원공고 제도의 목적이나 법규정 등에 비추어 보면 위와 같은 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 원심이 출원인의 위와 같은 주장에 대하여 판단하지 아니한 것은 잘못이라 하겠으나, 그와 같은 위법은 이 사건 심결결과에 영향을 미칠 수 없음이 명백한 이상 이 점 판단유탈의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96후23 (2103407)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상표법 제7조 제23조 제24조 제25조 제28조

[ 참조판례 ]

대법원 1995. 5. 26. 선고 95후64 판결(공1995하, 2272)
대법원 1995. 9. 15. 선고 95후644 판결(공1995하, 3404)
대법원 1995. 11. 10. 선고 95후1005 판결(공1995하, 3917)
대법원 1995. 12. 22. 선고 95후1272 판결(공1996상, 552)
대법원 1996. 6. 11. 선고 95후1616 판결(공1996하, 2189)

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