전원재판부 96헌바2, 1998. 2. 27.

【판시사항】 1. 옥외광고물등관리법 제3조가 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위반되는지 여부 (소극) 2. 옥외광고물등관리법 제3조가 과잉금지원칙에 위반하여 언론ㆍ출판의 자유를 침해하는지 여부 (소극) 【결정요지】 1. 헌법 제21조 제2항에서 정하는 허가나 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사ㆍ선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 옥외광고물등관리법 제3조는 일정한 지역ㆍ장소 및 물건에 광고물 또는 게시시설을 표시하거나 설치하는 경우에 그 광고물 등의 종류ㆍ모양ㆍ크기ㆍ색깔, 표시 또는 설치의 방법 및 기간 등을 규제하고 있을 뿐, 광고물 등의 내용을 심사ㆍ선별하여 광고물을 사전에 통제하려는 제도가 아님은 명백하므로, 헌법 제21조 제2항이 정하는 사전허가ㆍ검열에 해당되지 아니한다. 2. 옥외광고물등관리법 제3조에서 규제하는 옥외광고물이나 게시시설이 방임될 경우 각양각색의 광고물로 인하여 국민의 주거환경과 국토경관이 크게 침해당하게 될 것이고, 광고물 관리를 사후적인 지도ㆍ감독에만 의존하게 되면 효과적인 광고물 관리가 어려우므로 사전허가제도를 도입할 필요성이 인정된다. 옥외광고물등관리법 제3조는 광고물 및 광고시설이 제한되는 지역을 특정하여 한정하고 있 고, 허가나 신고의 기준에 관하여도 일정한 제한을 둠으로써 제한을 필요최소한으로 규정하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과 잉금지원칙에 위반되어 언론ㆍ출판의 자유를 침해한다고 볼 수 없 다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인　주식회사 ○○ 신문사 대표이사　손 ○ 환 대리인 변호사　김동환 당해사건　서울고등법원 93구22267 행정대집행계고처분취소 【주　　문】 옥외광고물등관리법 (1990. 8. 1. 법률 제4242호) 제3조는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상가. 사건의 개요(1) 청구인은 1989. 9. 8. 서울특별시 중구청장으로부터 광고물등관리법 (1990. 8. 1. 법률 제4242호로 옥외광고물등관리법으로 전문개정되기 전의 것) 제3조에 의하여 허가기간 1989. 9. 8.부터 1991. 9. 7.까지, 허가기간이 만료되었을 때에는 광고물을 자진철거하는 것을 조건으로 광고물표시 및 게시시설 설치허가, 건축법상의 공작물축조허가를 받아 서울 중구 태평로 1가 25에 뉴스속보 및 상업성 광고를 하는 전광판으로 된 높이 18m의 광고탑을 설치하였다. (2) 청구인은 위 허가기간이 만료되어 개정된 옥외광고물등관리법에 의하여 위 중구청장에게 기간연장신청을 하였으나, 위 중구청구장은 위 광고물의 규격이 현행법에 저촉된다는 이유로 기간연장 허가를 유보한 채 1991. 9. 27. 위 광고물의 운용중지를 지시하고 내무부 지침을 받아 1992. 9. 5. 청구인에게 현행법령에 적합하도록 이전설치하여 신규허가를 받을 것을 지시하였다. (3) 그러나 청구인은 위 중구청장의 지시에 응하지 아니한 채 위 광고탑을 종전대로 운영하였고, 위 중구청장은 1993. 5. 6. 위 광고 탑이 무허가 광고물임을 이유로 옥외광고물등관리법 제10조 제1항ㆍ제2항에 의하여 같은 달 31.까지 자진철거 또는 이전설치할 것을 명하고 이를 이행하지 아니할 경우 행정대집행을 실시한다는 내용의 계고처분을 하였다. 청구인이 이를 이행하지 아니하자 위 중구청장은 같은 해 8. 25. 행정대집행법에 의하여 대집행영장에 의한 대집행통지를 하였다. (4) 이에 청구인은 서울고등법원에 같은 법원 93구22267로 행정대집행계고처분취소 소송을 제기하였다. 소송계속 중 청구인은 같은 법원에 같은 법원 94카265로 재판의 전제가 된 옥외광고물등관리법 제3조에 대하여 위헌제청을 신청하였으나, 1995. 12. 7. 기각되었고 그 결정문을 같은 달 27. 송달받았다. 이에 청구인은 1996. 1. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 옥외광고물등관리법 제3조를 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상이 사건의 심판대상은 옥외광고물등관리법 (1990. 8. 1. 법률 제4242호, 이하 ‘이 법’이라 한다) 제3조의 위헌여부이다. 이 법 제3조의 내용은 다음과 같다. 법 제3조 (광고물 등의 허가 또는 신고) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 지역ㆍ장소 및 물건에 광고물 또는 게시시설 (이하 “광고물 등”이라 한다) 중 대통령령이 정하는 광고물 등을 표시하거나 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장ㆍ직할시장 또는 도지사 (이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 의 허가를 받거나 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다. 허가 또는 신고사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 1. 도시계획법에 의한 도시계획구역 2. 문화재보호법에 의한 문화재 및 문화재보호구역 3. 산림법에 의한 보전임지 4. 자연공원법에 의한 자연공원 5. 도로ㆍ철도ㆍ공항ㆍ항만ㆍ궤도ㆍ삭도ㆍ하천 및 대통령령이 정하는 그 부근의 지역 6. 기타 미관풍치의 유지 및 도시환경의 보전을 위하여 대통령령이 정하는 지역ㆍ장소 및 물건 ② 제1항의 규정에 의한 광고물 등의 종류ㆍ모양ㆍ크기ㆍ색깔, 표시 또는 설치의 방법 및 기간 등 허가 또는 신고의 기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2. 청구인의 주장과 법원의 제청신청기각 이유 및 내무부장관의 의견가. 청구인의 주장헌법 제21조 제2항은 언론ㆍ출판에 대한 검열이나 허가제를 금지하고 있다. 광고물도 광고주체가 정보를 전파하는 수단이라는 점에서 언론ㆍ출판의 자유에 속한다. 따라서 일정한 광고물에 대하여 허가받도록 규정하고 있는 이 법 제3조는 헌법 제21조에 위반된다. 나. 법원의 제청신청기각 이유이 법은 허가를 요하는 장소와 그 허가기준에 관하여 법률 및 대통령령에 명확히 규정하여 허가여부에 관하여 허가권자의 자의가 개입될 여지가 없으며, 우리 헌법 하에서 미관풍치 등을 유지하기 위하여 이 법이 정하는 지역ㆍ장소 및 물건에 광고물을 표시하는데 대하여 허가를 받도록 제한하는 것은 공공복리를 위한 표현의 자유에 대한 필요하고 합리적인 제한으로서 헌법에 위반되지 아니한다. 다. 내무부장관의 의견(1) 이 법은 미관풍치의 유지 등을 목적으로 옥외광고물과 게시시설의 설치장소, 표시방법에 관하여 규제하는 것이며, 광고물에 의하여 표현하려는 내용 자체를 심사하거나 규제하려는 것이 아니므로 언론ㆍ출판의 본질적 내용을 제약하는 것이라고 볼 수 없다. (2) 만약 모든 옥외광고물에 대해 설치 또는 표시를 방임할 경우, 주거지역, 녹지지역, 자연보존지구, 묘지, 고속도로변, 교량, 하천 등 각양각색의 광고물이 무제한 허용되어 국민의 주거환경과 국토경관을 크게 해쳐, 헌법 제35조 제1항이 보장하는 국민의 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하게 될 것이다. 또한 광고물 관리를 사후적인 지도ㆍ감독에만 의존하게 되면 옥외광고물의 대형화ㆍ고급화 추세를 감안할 때, 이미 거액의 시설투자가 이루어져 광고물 설치가 완료된 상황에서 법령에 위반됨을 이유로 이전 또는 철거하도록 조치하는 것이 쉽지 않고, 이를 둘러싼 행정당국과 당사자간에 갈등ㆍ마찰을 심화시키는 등 효과적인 광고물 관리를 어렵게 할 것이다. 이 법 제3조는 광고물이 물밀듯이 넘쳐흐르는 현대 산업사회에서 불가피한 제도로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 3. 판　단가. 광고와 언론ㆍ출판의 자유우리 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유……를 가진다”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이다. 나. 언론ㆍ출판의 자유에 대한 제한언론ㆍ출판의 자유가 기본권으로 보장된다고 하여 무제한적으로 보장되는 것은 아니다. 우리 헌법은 제21조 제2항에서 “언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열……는 인정되지 아니한다”라고 특별히 규정하여, 언론ㆍ출판의 자유에 대하여 허가나 검열을 수단으로 한 제한만은 헌법 제37조 제2항의 규정에도 불구하고 어떠한 경우라도 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝히고 있으며 (헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등 참조) , 헌법 제21조 제3항 및 제4항에서는 “통신ㆍ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다. 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다”라고 명시함으로써 다원화된 현대정보산업사회에서 언론ㆍ출판이 가지는 사회적 의무와 책임에 관하여도 규정하고 있다. 따라서 허가나 검열에 해당되지 아니한다고 하더라도, 언론ㆍ출판의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 본질적 내용을 침해하지 않는 한 일정한 제한을 받을 수 있다고 할 것이다 (헌재 1992. 6. 26. 90헌가23 참조) . 다. 헌법 제21조 제2항(사전허가금지) 위반 여부(1) 청구인은 이 법 제3조가 광고물의 허가에 관하여 규정함으로써 헌법 제21조 제2항이 정하는 사전검열이나 허가에 해당되어 헌법상 허용되지 아니한다고 주장한다. 헌법재판소는 최근 헌법 제21조 제2항에서 정하는 허가나 검열에 관하여 다음과 같이 판시하였다. 헌법 제21조 제2항에서 정하는 허가나 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사ㆍ선별하여 발표를 사전에 억제하는 즉, 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하는 바 사전허가금지의 보장은 어디까지나 언론ㆍ출판자유의 내재적 본질인 표현의 내용을 보장하는 것을 말한다( 헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 공보 23, 588, 591) . 헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 이는 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리 를 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론ㆍ출판의 자유에 대하여는 허가ㆍ검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌 것이다. 여기서의 허가나 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사ㆍ선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 이러한 허가ㆍ검열제가 허용될 경우에는 국민의 정신활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 직접 그 금지를 규정하고 있는 것 이다( 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등) . (2) 이 법 제3조는 일정한 지역ㆍ장소 및 물건에 광고물 또는 게시시설을 표시하거나 설치하는 경우에 그 광고물 등의 종류ㆍ모양ㆍ크기ㆍ색깔, 표시 또는 설치의 방법 및 기간 등을 규제하고 있는바, 이 법 제3조가 광고물등의 내용을 심사ㆍ선별하여 광고물을 사전에 통제하려는 제도가 아님은 명백하다. 따라서 이 법 제3조가 헌법 제21조 제2항이 정하는 사전허가ㆍ검열에 해당되지 아니한다. 라. 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙의 위반 여부(1) 과잉금지의 원칙 이 법 제3조가 허가나 검열에는 해당되지 않는다고 하더라도 광고물 등의 표시ㆍ설치라는 표현을 제한하는 효과를 가지고 있음은 부인할 수 없으므로, 이 법 제3조가 헌법에 합치하기 위하여서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 함은 물론이다. 즉, 이 사건 등록규정은 그 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고 (목적의 정당성) , 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며 (방법의 적절성) , 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며 (피해의 최소성) , 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다 (법익의 균형성)(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51; 1990. 9. 3. 89헌가95 참조) . (2) 법 제3조의 합헌성 살피건대 이 법 제1조에 의하면, 이 법은 옥외광고물의 표시장소ㆍ 표시방법과 게시시설의 설치ㆍ유지 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 미관풍치와 미풍양속을 유지하고 공중에 대한 위해를 방지함을 목적으로 하고 있는바, 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다는 헌법 제35조 제1항에 비추어 그 입법목적의 정당성이 인정됨은 물론이다. 나아가 이 사건 등록규정이 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있는가에 관하여 살펴본다. 이 법 제2조에 의하면, 이 법 제3조에서 규제하는 “옥외광고물”이란 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것 (대통령령이 정하는 교통시설 또는 교통수단에 표시되는 것을 포함한다) 으로서 간판ㆍ입간 판ㆍ현수막ㆍ벽보ㆍ전단 기타 이와 유사한 것을 말하고, “게시시설”이라 함은 광고탑ㆍ광고판과 기타 공작물로서 옥외광고물을 게시 또는 표시하기 위한 시설을 말하는바, 이러한 광고물이나 게시시설이 방임될 경우 각양각색의 광고물로 인하여 주거지역, 녹지지역, 자연보존지구, 묘지, 고속도로변, 교량, 하천 등 국민의 주거환경과 국토경관이 크게 침해당하게 되어 결과적으로 헌법 제35조 제1항이 보장하는 국민의 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하게 될 것임은 손쉽게 이해할 수 있다. 또한 광고물 관리를 사후적인 지도ㆍ감독에만 의존하게 되면 옥외광고물의 대형화ㆍ고급화 추세를 감안할 때, 이미 거액의 시설투자가 이루어져 광고물 설치가 완료된 상황에서 법령에 위반됨을 이유로 이전 또는 철거하도록 조치하는 것이 쉽지 않고, 이를 둘러싼 행정당국과 당사자간에 갈등ㆍ마찰을 심화시키는 등 효과적인 광고물 관리를 어렵게 할 것이므로, 이 법 제3조에서 사후제한에 그치지 아니하고 사전허가제도를 도입할 필요성은 인정할 수 있다. 그리고 이 법 제3조에 의하면, 이 법 제3조는 광고물 및 광고시설이 제한되는 지역을 특정하여 도시계획법에 의한 도시계획구역, 문화재보호법에 의한 문화재 및 문화재보호구역, 산림법에 의한 보전임지, 자연공원법에 의한 자연공원, 도로ㆍ철도ㆍ공항ㆍ항만ㆍ궤도ㆍ삭도ㆍ하천 및 대통령령이 정하는 그 부근의 지역, 기타 미관풍치의 유지 및 도시환경의 보전을 위하여 대통령령이 정하는 지 역ㆍ장소 및 물건에 한정하고 있고, 광고물 등의 종류ㆍ모양ㆍ크기 ㆍ색깔, 표시 또는 설치의 방법 및 기간 등 허가 또는 신고의 기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하여 허가 나 신고의 기준에 관하여도 일정한 제한을 둠으로써 제한을 필요최소한으로 규정하고 있음을 볼 수 있다. 그렇다면 이 법 제3조는 그 입법목적에 필요한 범위 내에서 최소한의 규제만을 규정하고 있다고 할 것이므로, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 4. 결　론이상과 같은 이유로 법 제3조는 헌법에 위반되지 아니하므로 아래5.와 같이 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견나는 주문표시 중 “옥외광고물등관리법 (……) 제3조는 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다. 그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8 (병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 96헌바2

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산림법

도시계획법

옥외광고물등관리법 제3조 제10조

주택건설촉진법 제52조

소액사건심판법 제3조

문화재보호법