대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결

[소유권보존등기말소등][공1995.9.1.(999),2978] 【판시사항】 가. 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 제기한 채권자대위소송에서, 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우, 채무자에게 재소금지의 효력이 미치는지 여부 나. 타인이 당사자의 명의를 도용하여 항소장을 작성·제출한 뒤 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 변론한 경우, 항소제기 행위가 추인되는지 여부 【판결요지】

가. 갑이 을 및 병을 상대로, 을에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을, 병에 대하여는 을을 대위하여 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 전소에서, 을은 갑의 청구를 인낙하였고, 병에 대한 부분은 제1심에서 갑의 승소판결이 선고된 후 이에 대하여 병이 항소를 제기하여 항소심에 계속중 갑이 소를 취하한 경우, 나중에 갑의 을에 대한 권리가 없음이 밝혀져 갑이 을을 대위하여 을의 권리를 행사할 자격이 없었다고 하더라도, 갑이 그와 같이 을의 권리를 대위 행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여 을이 적극적으로 갑의 주장을 인정하면서 그의 청구를 인낙하여 그 소송에서 갑에게 대위 적격을 부여한 이상, 을은 재소금지의 원칙상 병을 상대로 동일한 소송을 제기할 수 없다. 나. 항소장이 패소 당사자가 작성하여 제출한 것이 아니고, 타인이 그 당사자의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다. 【참조조문】 가. 민법 제404조, 민사소송법 제240조 제2항 / 나. 제56조 【참조판례】 가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체판결(공1975,8458), 1981.1.27. 선고 79다1618 판결(공1981,13673) / 나. 대법원 1981.7.28. 선고 80다2534 판결(공1981,14255)>, 1985.1.22. 선고 81다397 판결(공1985,350) 【전 문】【원고, 피상고인겸, 상고인】 원고 1 외 21인 원고들 소송대리인 변호사 박상선 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 3 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 배만운 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.16. 선고 93나29619 판결 【주 문】 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고와 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 1은 소외 2, 소외 3 등과 공모하여 위 소외 1이 망 소외 4로부터 1980.1.10. 이 사건 토지를 매수하였다는 내용의 매매계약서를 위조하여 위조된 위 매매계약서를 근거로, 서울민사지방법원 88가합 55015호로 원고들을 포함한 위 망 소외 4의 상속인들에 대하여는 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구하고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 3에 대하여는 관계문서 등을 위조하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 이 사건 토지에 관하여 경료된 판시 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행청구를 구하는 소송을 제기한 사실, 원고들은 위 사건의 소장과 변론기일소환장을 각 송달받아서 위 소외 1이 자신들을 대위하여 피고 3, 피고 4를 상대로 위 소송을 제기한 사실을 알게 되었는데, 위 소송의 진행중 위 상속인들의 1인인 위 소외 2가 1989.1.25. 위 소외 1의 청구를 인낙하였고, 원고들을 포함한 나머지 상속인들은 소외 5를 그들의 선정당사자로 선정하여 위 소외 5가 위 소외 1의 청구를 전부 인낙한 사실, 그 후 위 소외 1은 피고 4에 대하여 같은 법원 89가합6612호로 위 소외 4의 상속인들을 대위하여 이 사건 토지 중 판시 제1 토지에 관하여 경료된 판시 소유권이전등기는 원인무효인 피고 3의 위 소유권보존등기를 바탕으로 경료된 것이므로 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 위 88가합55015 사건에 병합되어 심리된 사실, 위 소외 1은 1989.10.11. 위 사건에서 피고 3, 피고 4에 대하여 전부승소 판결을 선고받았는데, 위 피고들의 항소로 그 항소심 사건이 서울고등법원 89나46877, 46884호로 계속 중이던 1990.1.4. 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 전부 취하한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정된다. 사실관계가 위와 같다면, 위 소외 1이 위 망 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 바가 없어 원고들을 대위하여 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구권을 대위행사할 자격이 없었다고 하더라도, 위 소외 1이 위와 같이 원고들의 권리를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여, 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지 원칙상 피고 3, 피고 4에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소를 재소금지 원칙상 부적법하다고 보았음은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 이 사건 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 변호사 박상선을 그들의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하도록 하였는바(위 변호사 박상선의 소송대리권에 대하여는 피고들이 이의를 제기하지 않고 있다), 이 사건 항소장이 소론이 주장하는 바와 같이 원고들이 작성하여 제출한 것이 아니고, 소외 3 및 소외 2가 원고들의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 원고들의 적법한 소송대리인인 위 변호사 박상선이 본안에 대하여 변론을 함으로써 위 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 이 사건 항소는 원고들이 적법하게 제기한 것으로 되었다고 할 것이다. 따라서 원심의 판시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 항소를 적법하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제2점에 대하여 소론이 들고 있는 부제소의 합의는 위 소외 3이 피고 3 등과 한 약정에 불과하므로, 위 약정이 원고들에 미친다고 할 수 없다. 논지는 이 사건 소송은 실질적으로 위 소외 3이 제기한 것이라는 것이나, 원고들이 원심에서 그들의 소송대리인을 통하여 적법하게 소송행위를 추인한 이상 이 사건의 판결로 인한 법률효과는 원고들이 직접 받는 것이므로, 이 사건 소송이 실질적으로 부제소 합의에 어긋난다거나 원고들이 그들의 명의를 위 소외 2 및 소외 3에게 대여한 것이라고 볼 수도 없다. 또한 소론이 들고 있는 전소송은 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 피고 4 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 청구하는 소이고, 이 사건 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 주위적 청구는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 현재 등기명의자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한 것으로 소송물을 달리하므로, 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 주위적 청구가 재소금지의 원칙에 위반되거나 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 다. 제3점에 대하여 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 환지 전 토지는 1918.1.20. 망 소외 6의 소유로 사정되었는데, 위 망 소외 6은 1920.6.20. 사망하고 그의 장남인 망 소외 4도 1980.8.30. 사망하여 원고들을 포함한 판시 소외인들이 그 상속인이 된 사실, 그런데 이 사건 환지 전 토지의 구 임야대장에는 아무런 근거없이 1966.10.18. 그 소유 명의가 위 망 소외 6으로부터‘서울 성동구 (주소 1 생략) 소외 7(피고 3과 성명이 동일)’로 이전등재되었고, 성명불상자가 이 사건 환지 전 토지가 미등기임을 기화로 위 임야대장상의 소외 7이‘서울 용산구 (주소 2 생략)’에 거주하는 주민등록번호가‘(주민등록번호 1 생략)’인 소외 8(피고 3과 성명이 동일, 이는 허무인으로 보인다)인 양 세대별주민등록표 등본을 위조하여 1987.12.8. 이 사건 환지 전 토지에 관하여 위 허무인 소외 8 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 피고 3은 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 보존등기가 자신을 잘못 표시하고 있는 것이라고 주장하며 1988.11.30. 자신의 인적사항에 맞게 위 소유권보존등기명의인의 주소를‘서울 용산구 (주소 3 생략)’으로 주민등록번호를 ‘(주민등록번호 2 생략)’으로 경정하는 소유권보존등기명의인 표시경정신청을 하여 이에 따른 소유권보존등기명의인 표시경정의 부기등기가 경료된 사실, 피고 3 명의로 경정된 위 소유권보존등기를 바탕으로 판시와 같이 나머지 피고들의 판시 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 환지 전 토지는 위 망 소외 6이 사정을 받음으로써 원시취득하여 위 망 소외 4에게 상속되었다가 다시 원고들을 포함한 판시 상속인들에게 상속 또는 대습상속되었다고 할 것이므로, 원고들 및 소외인들은 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 진정한 소유자이고, 피고 1, 피고 2 명의의 판시 각 소유권이전등기는 이 사건 토지에 관하여 아무런 원인 없이 경료된 피고 3 명의의 소유권보존등기와 이를 바탕으로 경료된 피고 4의 소유권이전등기를 기초로 하여 경료되어 무효이므로, 원고들은 이 사건 토지의 진정한 소유자로서 그 무효인 최종 등기의 명의인들인 피고 1, 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 각 상속지분에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 3. 결 론 그러므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 상고 및 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 95다18406 (2100769)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제404조

민사소송법 제56조 제240조

[ 참조판례 ]

대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체판결(공1975,8458)
1981.1.27. 선고 79다1618 판결(공1981,13673)
대법원 1981.7.28. 선고 80다2534 판결(공1981,14255)
1985.1.22. 선고 81다397 판결(공1985,350)

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