전원재판부 95헌바48, 1997. 4. 24.

【판시사항】 1. 制度的保障의 意義 2. 구 지방공무원법 (1991. 5. 31. 법률 제4370호로 개정되고 1994. 12. 22. 법률 제4797호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 제2호 나목 중 洞長 부분 【결정요지】 1. 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다. 이러한 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 범규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수 없다. 그러나 기본권 보장은 “최대한 보장의 원칙”이 적용됨에 반하여, 제도적 보장은 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 “최소한 보장의 원칙”이 적용될 뿐이다. 2. 職業公務員제도는 憲法이 보장하는 制度的 보장중의 하나임이 분명하므로 立法者는 職業公務員제도에 관하여 ‘最小限 보장’의 원칙의 한계안에서 폭넓은 立法形成의 自由를 가진다. 따라서 立法者가 洞長의 任用의 방법이나 직무의 특성 등을 고려하여 이 사건 법률조항에서 洞長의 공직상의 신분을 地方公務員法상 신분보장의 적용을 받지 아니하는 別定職公務員의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항부분을 위헌이라고 할 수는 없다. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見 이 사건의 主文表示는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다. 청 구 인　김 ○ 원 외 1인 청구인들 대리인 법무법인 화백 담당변호사 김 형 표 외 4인 당해사건　서울고등법원 95구15751동장지위확인사건 【참조조문】憲法 제7조, 제15조 【전문】【주 문】 구 지방공무원법 (1991. 5. 31. 법률 제4370호로 개정되고 1994. 12. 22. 법률 제4797호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 제2호 나목 중 동장부분 및 지방공무원법 제2조 제4항, 제3조 본문은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 김○원 (1942. 5. 7.생) 은 1983. 7. 1. 서울특별시 월계2동장으로 임용된 이래 상계8동장, 월계1동장, 월계3동장, 하계2동장을 거쳐 1994. 11. 1.부터 월계4동장으로 임용되어 근무하였고, 청구인 권○호 (1939. 1. 25.생) 는 1985. 12. 23. 남대문5가동장으로 임용된 이래 신당4동장, 상계8동장, 상계5동장, 상계7동장을 거쳐 1993. 7. 1.부터 상계9동장으로 임용되어 근무하였다. (2) 그런데 지방공무원법 등 공무원관계법이 동장을 지방공무원법의 신분보장을 받는 일반직 공무원으로 정하지 아니하고 특수경력직공무원 중 별정직공무원으로 정한 탓으로 공무원관계법의 위임을 받은 서울특별시노원구동장임용등에관한규칙이 동장의 근무상한기간을 정함에 따라 서울특별시 노원구청장은 1988. 5. 7.로부터 기산하여 위 규칙이 정한 근무상한기간인 5년이 만료될 무렵 당시 노원구의 동장으로 재직중이던 청구인들의 근무상한기간연장을 승인하여 근무기간을 2년씩 연장하였다가 1995. 5. 6. 위 연장근무기간이 각 만료되었다는 이유로 청구인들을 동장의 직무에서 각 배제하였다. (3) 이에 청구인들은 동장의 근무상한기간을 규정한 위 규칙 제정의 근거가 된 지방공무원법 (1991. 5. 31. 법률 제4370호로 개정되고, 1994. 12. 22. 법률 제4797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방공무원법’이라 한다) 제2조 제3항 제2호 나목 및 지방공무원법 제2조 제4항, 제3조 본문이 뒤에서 보는 청구인의 주장과 같은 이유로 헌법에 위반되므로 청구인들이 여전히 동장의 신분을 보유하고 있다고 주장하면서 서울특별시 노원구청장을 상대로 서울고등법원 95구15751로 동장지위확인을 구하는 소송을 제기하고, 그 사건 계속 중, 위 법원에 위 법률 조항들에 대하여 위헌제청신청 (같은 법원 95부649) 을 하였으나 위 법원이 1995. 10. 25. 이를 기각하자 (청구인들은 같은 해 11. 8. 위 기각결정을 수령하였다) 같은 해 11. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 지방공무원법 제2조 제3항 제2호 나목 중 동장부분 (다만, 청구인들은 같은 호 나목 전부에 대하 여 헌법소원심판을 청구하였으나 청구인들은 동장으로 재직중 동장의 직무에서 배제된 자들이므로 위 나목 중 ‘동장’부분에 대하여만 헌법소원심판을 청구한 것이라고 해석되므로 이 부분 심판의 대상을 ‘동장’부분으로 한정한다) 및 지방공무원법 제2조 제4항, 제3조 본문 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라 함은 이들을 통틀어 가리킨다) 이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 구 지방공무원법 제2조 (공무원의 구분) ③ 특수경력직공무원이라 함은 경력직공무원외의 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각호와 같다. 1. 생략 2. 별정직공무원 가. 생략 나. 읍장ㆍ면장ㆍ동장. 다만, 조례로 일반직공무원으로 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 다. 생략 3. 4. 생략 지방공무원법 제2조 (공무원의 구분) ④ 제3항의 규정에 의한 별정직공무원ㆍ전문직공무원 및 고용직공무원의 임용조건ㆍ임용절차ㆍ근무상한연령 기타 필요한 사항은 대통령령 또는 조례로 정한다. 제3조 (적용범위) 이 법의 규정은 제5장 보수 및 제6장 복무의 규정을 제외하고, 이 법 기타 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다. 2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인들의 주장 (1) 헌법 제7조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률 이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규정하고 있다. 이는 국가 또는 지방자치단체와 공법상의 근무관계 및 충성관계를 맺고 있는 직업공무원에게 정책집행기능을 맡겨 안정적이고 능률적인 정책집행을 보장하기 위하여 직업공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장한다는 공직구조에 관한 제도적 보장을 규정한 것이다. 동장은 주민에 대한 최근접 행정조직의 책임자로서 주민생활에 직접적이고 광범위한 영향을 미치는 공무원이므로 어느 공무원보다도 강한 근무관계적 지배가 따르고 정치적 중립의 요청이 강한 한편 그들에게 맡겨진 공무에 특별한 전문성이나 특수성을 찾아 보기 어렵고 또한 장기간 계속하여 그 직무를 담당하게 하는 것을 회피하여야 할 특별한 사정이 있는 것도 아니므로 정치적 중립성과 신분보장에 있어 동장을 다른 직업공무원과 달리 취급하여야 할 필요성이 있다 할 수 없다. (2) 그런데 구 지방공무원법 제2조 제3항 제2호 나목은 “읍장ㆍ면장ㆍ동장”에 대하여 특수경력직공무원 중 별정직공무원의 하나로 규정하고 있고, 지방공무원법 제2조 제4항은 “제3항의 규정에 의한 별정직공무원ㆍ전문직공무원 및 고용직공무원의 임용조건ㆍ임용절차ㆍ근무상한연령 기타 필요한 사항은 대통령령 또는 조례로 정한다”고 규정하는 한편, 같은 법 제3조 본문은 “이 법의 규정은 제5장 보수 및 제6장 복무의 규정을 제외하고, 이 법 기타 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항인 위 일련의 규정은 헌법의 규정에 따라 법률로써 정하여야 할 동장의 신분과 정치적 중립성의 보장을 법률로 정하지 아니하고 하위규범인 대통령령 또 는 조례의 규정에 따라 보장여부가 좌우되도록 한 점에서 헌법 제7조 제2항의 규정에 배치되는 위헌의 규정이다. 지방자치단체의 조례는 동장을 위 지방공무원법의 신분보장에 관한 규정이 적용될 일반직공무원으로 정하지 아니함으로써 결과적으로 정년까지 신분이 보장되던 동장에 대하여 근무상한기간제도의 시행에 의해 동장직 박탈의 길을 터 놓았으므로 그러한 점에서 이 사건 법률조항은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 관한 헌법 제10조와 헌법 전문, 평등과 차별금지에 관한 헌법 제11조 제1항, 직업선택의 자유에 관한 헌법 제15조, 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조 제1항, 근로의 권리에 관한 헌법 제32조 제1항, 인간다운 생활을 할 권리에 관한 헌법 제34조 제1항등의 규정에도 위반되는 것이다. 나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각 결정(95부649) 이유의 요지 및 내무부장관의 의견 (1) 헌법 제7조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성을 법률이 정하는 바에 의하여 보장할 것을 규정함으로써 제도보장의 하나로서 직업공무원제도를 규정하고 있다. 다만 신분이 보장되는 공무원의 범위와 그 신분보장의 내용은 어디까지나 법률이 정하는 바에 의하는 것이기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에 한하여 최소한으로 제한할 수 있는 기본권 보장과 달리 입법자의 입법재량의 여지가 있는 것이므로 공무원법의 개정으로 신분보장의 내용이 변경될 수 있다. 동장에 관한 지방공무원법 관련규정들의 취지는 공직에의 임용이 실적과 자격에 의하여 행하여지고 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되어 있는 이른바 실적주의 (성적제) 의 적용을 받는 경력직공무원에 대하여는 위 법이 정한 신분보장을 하되, 선거에 의하여 취임하는 직위, 특별한 신임이나 비밀을 요하는 직위, 정책결정을 담당하는 직위, 직무의 특수성에 의하여 경력직과 달리 취급할 필요가 있는 직위, 단순노무에 종사하는 직위등은 그 직무내용에 비추어 위 법에 의한 신분보장이 불필요하다고 보아 특수경력직공무원 중 정무직공무원을 제외한 공무원의 임용조건등 필요한 사항을 구체적으로 범위를 정하여 대통령령 또는 조례로 정하도록 위임하는 한편, 읍ㆍ면ㆍ동장은 일반적으로는 실적과 자격에 의하여 임용되지 아니하는 것으로 예정하여 특수경력직공무원의 범주에 포함시켜 위 법에 의한 신분보장에서 제외하도록 한 것이므로 이 사건 법률조항이 직업공무원제도의 본질을 침해한 것으로 볼 수는 없다. (2) 또한 헌법 제75조가 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 이는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여 행정권의 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하려는데 그 의의가 있다할 것이다. 그런데 지방공무원법 제2조 제4항은 대통령령으로 규정될 내용과 그 범위를 구체적으로 규정하여 위임하고 있음이 법문상 명백하므로 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 3. 판 단 가. 공무원의 신분보장에 관한 헌법규정의 의의 헌법 제7조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립성을 법률로써 보장할 것을 규정하고 있다. 위 조항의 뜻은 공무원이 정치과정에 서 승리한 정당원에 의하여 충원되는 엽관제를 지양하고, 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련해야 한다는 것이다. 직업공무원제도는 바로 그러한 제도적 보장을 통하여 모든 공무원으로 하여금 어떤 특정 정당이나 특정 상급자를 위하여 충성하는 것이 아니라 국민전체에 대한 봉사자로서 (헌법 제7조 제1항) 법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 함으로써 공무원 개인의 권리나 이익을 보호함에 그치지 아니하고 나아가 국가기능의 측면에서 정치적 안정의 유지에 기여하도록 하는 제도이다. 헌법이 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다” (헌법 제7조) 라고 규정한 것은 바로 직업공무원제도가 국민주권원리에 바탕을 둔 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 밝힌 것이고, 국가공무원법 (제68조, 지방공무원법 제60조도 같다) 이 “공무원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 아니한다. 다만 1급공무원은 그러하지 아니하다”고 규정하고 있는 것은 바로 헌법의 위 조항을 법률로써 구체화한 것이다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 이 사건 법률조항과 구 지방공무원법 제2조 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항의 내용을 살펴보면 지방공무원은 실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되는 경력직공무원과 그렇지 아니한 특수경력직공무원으로 구분하고, 특수경력직공무원을 다시 정무직공무원 (선거에 의하여 취임하거나 임명에 있어서 지방자치단체의 의회의 동의를 요하는 공무원과 기타 다른 법령 또는 조례가 정무직으로 인정하는 공무원) , 별정직공무원 (가. 비서관ㆍ비서, 나. 읍장ㆍ면장ㆍ동장, 다. 기타 다른 법령 또는 조례가 별정직으로 지정하는 공무원) , 전문직공무원 (지방자치단체와 채용계약에 의하여 일정한 기간 연구 또는 기술업무에 종사하는 과학자ㆍ기술자 및 특수분야의 전문가) , 고용직공무원 (단순한 노무에 종사하는 공무원) 으로 세분하여 별정직공무원ㆍ전문직공무원 및 고용직공무원의 임용조건ㆍ임용절차ㆍ근무상한연령 기타 필요한 사항을 대통령령 또는 조례로서 정하도록 하고, 특수경력직공무원에 대하여는 지방공무원법중 보수 및 복무의 규정을 제외한 나머지 규정의 적용을 받지 아니하도록 규정함으로써 일정한 범위의 공무원에 대하여는 지방공무원법에 의한 신분보장의 적용을 배제하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 임명된 동장은 특별히 조례로 일반직공무원으로 정한 경우가 아니면, 특수경력직공무원의 하나인 별정직공무원으로 분류되어 지방공무원법이 규정한 바에 따른 신분보장을 받을 수 없도록 한 것이 명백하다. (2) 헌법 제7조는 앞서 본바와 같이 공무원의 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 대하여 제도적 보장으로서의 직업공무원제도를 마련하도록 규정하고 있다. 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서, 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규 율하려는데 있다. 다시 말하면 이러한 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용을 제한한다고 하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 그러나 기본권의 보장은 헌법이 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다” (제10조) , “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다” (제37조) 고 규정하여 ‘최대한 보장의 원칙’이 적용되는 것임에 반하여, 제도적 보장은 기본권 보장의 경우와는 달리 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적인 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 ‘최소한 보장의 원칙’이 적용될 뿐인 것이다. 이 사건에서 문제된 직업공무원제도는 바로 헌법이 보장하는 제도적 보장중의 하나임이 분명하므로 입법자는 직업공무원제도에 관하여 ‘최소한 보장’의 원칙의 한계안에서 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다. 따라서 청구인들의 주장과 같이 비록 동장이 주민에 대한 최근접 행정조직의 책임자로서 주민생활에 직접적이고 광범위한 영향을 미치는 공무원으로서 어느 공무원보다도 주민들과의 사이에 강 한 근무관계가 있고 정치적 중립의 요청이 큰 한편, 그들에게 맡겨진 공무에 특별한 전문성이나 특수성을 찾아 보기 어려울 뿐만 아니라 장기간 계속하여 그 직무를 담당하게하는 것을 회피하여야 할 필요성이 있다거나 한시적인 기간동안만 그 직무를 담당할 것으로 예정되어 있는 것이 아니라고 할지라도 그러한 사정만으로 입법자가 동장의 임용의 방법이나 직무의 특성 등을 고려하여 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 아니하는 특수경력직공무원 중 별정직공무원의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항을 위헌이라고 할 수는 없는 것이다. (3) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하고, 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하고 있고, 한편 지방자치법 (1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전문개정된 것) 은 제15조에서 “지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항 중 제2조 제4항이 별정직공무원ㆍ전문직공무원 및 고용직공무원에 대하여는 대통령령 또는 조례로서 임용조건ㆍ임용절차ㆍ근무상한연령 기타 필요한 사항을 정할 수 있도록 구체적으로 위임의 내용과 범위를 정하였고, 이 사건 법률조항의 위임을 받은 이 사건에 문제된 대통령령과 조례는 별정직공무원의 근무상한기간을 규정하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 구체적으로 내용과 범위를 정하여 대통령령과 조례에 위임하였으므로 결코 위임입법의 한계 를 벗어난 것으로 볼 수 없다. (4) 그렇다면 이 사건 법률조항은 직업공무원제도를 규정하고 있는 헌법 제7조 제2항에 위반되지 아니할 뿐만 아니라 직업선택의 자유에 관한 헌법 제15조 등 헌법의 어느 조항에도 위반되지 아니한다. 4. 결 론 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다. 5. 재판관 조승형의 별개의견 나는 주문표시 중 “구 지방공무원법 제2조 제3항 제2호 나목 중 동장부분 및 지방공무원법 제2조 제4항, 제3조 본문은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다. 그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8 (병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므 로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다. 1997. 4. 24. 재판장　　　　　재판관　김　용　준 주　심　　재판관　김　문　희 재판관　황　도　연 재판관　이　재　화 재판관　조　승　형 재판관　정　경　식 재판관　고　중　석 재판관　신　창　언 재판관　이　영　모

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 95헌바48

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군형법 제75조

징발재산정리에관한특별조치법 제20조

주택건설촉진법 제52조