대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1982 판결

[소유권보존등기말소등][공1994.6.15.(970),1620] 【판시사항】 가. 구 조선하천령상 하천구역이 되기 위한 요건 나. 하천구역인정행위가 있었다고 보아야 할 경우 【판결요지】

가. 구 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호, 폐지) 제1조, 제11조 및 같은영시행규칙(1927.5.7. 조선총독부령 제46호, 폐지) 제21조에 의하면, 하천의 종적인 구역인 하천의 구간은 조선총독의 명칭 및 구간지정에 의하여 결정되고, 그 횡적인 구역인 하천구역은 당해 구역에 관하여 위 시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있어야 한다. 나. 의용 부동산등기법(1912.2.24. 법률 제24호, 폐지) 제102조의3 제1항, 제3항, 구 조선부동산등기령시행규칙(1925.3.22. 총독부령 제36호, 폐지) 제46조의3, 제65조의 각 규정에 비추어, 등기용지가 의용 부동산등기법 제102조의3, 구 조선부동산등기령시행규칙 제65조 소정의 절차에 따라 폐쇄되어 있는 토지에 대하여는 구 조선하천령 제11조 및 같은영시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있었다고 보아야 하고, 이 하천구역인정행위는 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정된 것) 부칙 제3항에 따라 같은 법의 규정에 의한 것으로 간주된다. 【참조조문】 가. 구 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호, 폐지) 제1조 / 나. 제11조, 같은영시행규칙(1927.5.7. 조선총독부령 제46호, 폐지) 제21조 / 나. 의용 부동산등기법(1912.2.24. 법률 제24호, 폐지) 제102조의3 제1항, 제102조의3 제3항, 구 조선부동산등기령시행규칙(1925.3.22. 총독부령 제36호, 폐지) 제46조의3, 제65조, 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정된 것) 부칙 제3항 【참조판례】 가.나. 대법원 1989.6.27. 선고 86다카2802 판결(공1989,1130) / 가. 대법원 1987.7.21. 선고 84누126 판결(공1987,1401) 【전 문】【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문영우 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나1744 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 분할 전의 서울 (주소 1 생략) 전 1,524평방미터가 1936.3.30. 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호)에 의하여 하천부지로 편입되는 바람에 같은 해 5.2. 그 등기부가 폐쇄된 사실을 인정하였다. 위 조선하천령 제1조, 제11조 및 동령시행규칙 제21조에 의하면, 하천의 종적인 구역인 하천의 구간은 조선총독의 명칭 및 구간지정에 의하여 결정되고, 그 횡적인 구역인 하천구역은 당해 구역에 관하여 위 시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있어야 함은 소론과 같다(당원 1968.4.23. 선고 67누163 판결, 1987.7.21. 선고 84누126 판결, 1989.6.27. 선고 86다카2802 판결 등 참조). 그런데 의용 부동산등기법에 의하면, 제102조의3 제1항, 제3항에서 기등기의 토지가 하천의 부지로 된 경우에는 당해 관청은 지체 없이 그 등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. 그 촉탁을 받은 등기소는 등기용지 중 표시란에 하천의 부지로 된 뜻을 기재하고 토지의 표시, 표시번호 및 등기번호를 주말하고 그 등기용지를 폐쇄하여야 한다고 규정하고 있고, 조선부동산등기령시행규칙(1925.3.22. 총독부령 제36호)에 의하면, 제46조의 3에서 위 부동산등기법 제102조의3 제1항의 규정에 의하여 당해관청이 등기의 말소를 등기소에 촉탁하는 경우에는 촉탁서에 조선하천령에 의하여 하천의 부지로 된 뜻을 기재하여야 한다고 규정하고 있으며, 제65조에서 등기용지를 폐쇄함에는 표시란에 폐쇄의 사유 및 그 연월일을 기재하고 등기관리가 날인하고 부동산의 표시, 표시번호 및 등기용지를 주말하여야 한다고 규정하고 있는바, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 위 분할 전의 토지에 관한 등기용지가 위 부동산등기법 제102조의3, 위 조선부동산등기령시행규칙 제65조 소정의 절차에 따라 폐쇄되어 있는 사실을 엿볼 수 있으므로, 사실관계가 이러하다면 위 분할 전 토지에 대하여는 위 조선하천령 제11조 및 동령시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있었다고 보아야 할 것이고, 한편 위 분할 전 토지에 대한 하천구역인정행위는 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정된 것) 부칙 제3항에 따라 동법의 규정에 의한 것으로 간주되었다고 할 것이어서, 같은 취지에서 위 분할 전 토지가 하천부지로 편입되었다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 하천법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 나아가 원심은, 위 분할 전 토지가 위와 같이 하천부지로 편입된 이래 지금까지 그 대부분이 안양천의 제방 및 그 제외지로 사용되어 왔고, 그 분할 후 (주소 1 생략) 전 365평방미터 및 (주소 2 생략) 전 1,104평방미터의 일부분만이 피고 등에 의하여 건물부지로 점유사용되다가 서울특별시가 이를 매수하여 그 곳에 서부간선도로를 설치하면서 그 도로부지로 편입된 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위 분할 전의 토지는 국유행정재산 중 공공용재산이라 할 것이므로, 이를 관리하는 권한 있는 관청이 공용폐지의 의사표시를 하여 그 공용이 폐지된 후가 아니면 취득시효의 목적물이 될 수 없고, 비록 그 일부분이 현실적으로 공공용에 사용되지 아니하고 피고 등이 이를 점유사용하여 왔다 하더라도 공용이 폐지되거나 공용물로서의 성질을 상실한 것으로 볼 수 없다 하여 위 분할 전의 토지가 시효취득의 대상이 되는 잡종재산임을 전제로 하는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 94다1982 (2099701)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

조선하천령시행규칙 제21조

조선부동산등기령시행규칙 제46조 제65조

조선하천령 제1조 제11조

의용 부동산등기법 제102조

[ 참조판례 ]

대법원 1987.7.21. 선고 84누126 판결(공1987,1401)
대법원 1989.6.27. 선고 86다카2802 판결(공1989,1130)