대법원 1994. 9. 27. 선고 94누5021 판결

[건축허가신청반려처분취소][공1994.11.1.(979),2881] 【판시사항】 신 건축법령에서 조례에 위임한 사항에 관하여 아직 공포·시행되지 않은 조례안의 기준에 의하여 건축허가의 가부를 결정할 수 있는지 여부 【판결요지】

건축법 부칙 제4조, 구 건축법시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조, 건축법시행규칙 부칙 제3조 등에서 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 위 법령 등의 시행일로부터 1년의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 건축법 제50조, 같은법시행령 제81조에서 규정하고 있는 건축선 등으로부터 띄어야 할 거리에 관한 조례가 제정되지 아니한 이상 종전의 규정이나 현행 규정 중 위 조례에 관한 부분을 제외한 나머지 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 건축허가신청이 아직 공포·시행되지 아니한 조례안 부분을 제외하고는 종전 및 현행 규정의 요건을 모두 충족하고 있다면 그 조례안을 들어 건축허가를 거부할 수는 없다. 【참조조문】 건축법 제50조, 부칙 제4조, 구 건축법시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 제81조, 부칙 제3조, 건축법시행규칙 부칙 제3조 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬 【피고, 상고인】 서울특별시 중랑구청장 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.16. 선고 93구29688 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들은 1993.7.14. 피고에게 그들 소유의 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 10층의 아파트 19세대를 건축하기 위한 건축허가신청을 하였는 바, 그 허가신청을 함에 있어서 건축법 제50조, 같은법시행령 제81조 소정의 건축선 및 인접대지경계선으로부터 띄우는 거리는 3.45m 내지 5.9m로 되어 있었던 사실, 한편 1993.8.25. 공포 시행된 중랑구건축조례 제40조 제4호는 위 법령에 의거한 건축선 및 인접대지경계선으로부터 띄어야 할 거리를 규정하면서 아파트의 경우는 6m 이상으로 정한 사실, 그런데 피고는 1993.7.30. 위 건축허가신청을 처리함에 있어 당시 아직 위 조례는 제정되지 아니하였지만 위 조례제정시까지는 지방자치법 제100조, 같은법시행령 제38조에 의거하여 위 조례안의 내용대로 선결처분하기로 하고, 이 사건 건축허가신청에 관하여는 건축선 등으로부터 띄우는 거리가 위 조례안에서 요구하는 기준에 미달된다는 이유로 그 건축허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 각 인정한 다음, 건축법 부칙 제4조, 같은법시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조, 같은법시행규칙 부칙 제3조 등에서 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 위 법령 등의 시행일로 부터 1년의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 건축법 제50조, 같은법시행령 제81조에서 규정하고 있는 건축선 등으로부터 띄어야 할 거리에 관한 조례가 제정되지 아니한 이상 종전의 규정이나 현행 규정 중 위 조례에 관한 부분을 제외한 나머지 규정에 의하여 건축허가 여부를 결정하여야 한다 할 것인데, 이 사건 건축허가신청은 아직 공포 시행되지 아니한 위 조례안에 관한 부분을 제외하고는 종전 및 현행 규정의 요건을 모두 충족하고 있는 것으로 보여지므로 위 조례안을 들어 건축허가를 거부할 수는 없다 할 것이고, 또 건축허가의 경우에 건축선등으로 부터 띄어야 하는 거리를 건축법시행령 제81조 소정의 3m 이상에서 6m 이상으로 가증하는 조례가 지방자치법 제100조, 같은법시행령 제38조 소정의 선결처분의 요건에 해당된다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 건축허가신청이 위 선결처분의 대상이 됨을 전제로 하는 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다고 판단하였다. 관계법령의 규정 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 94누5021 (2099416)

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