전원재판부 92헌마59, 1994. 2. 24.

【판시사항】 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)의 취소(取消)를 구하는 심판청구(審判請求)를 기각(棄却)한 데 대하여 반대의견(反對意見)이 있는 사례 【결정요지】 검사(檢事)가 청구외인(請求外人)들에 대한 특정범죄가중처벌(特定犯罪加重處罰)등에관한법률위반(法律違反) (독직폭행(瀆職暴行) 등) 고소사건(告訴事件)에 관하여 현저히 정의(定義)와 형평(衡平)에 반하는 수사(搜査)를 하였다거나 헌법(憲法)의 해석(解釋), 법률(法律)의 적용(適用) 또는 증거(證據)의 판단(判斷)에 있어서 불기소처분(不起訴處分)의 결정(決定)에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인(被請求人)의 불기소처분(不起訴處分)이 당재판소(當裁判所)가 관여할 만큼의 자의적(恣意的)인 처분(處分)이라고 볼 자료(資料)도 없으므로 이로 말미암아 청구인(請求人)의 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었다 할 수 없다. 재판관 변정수의 반대의견(反對意見) 수사기관(搜査機關)의 피의자(被疑者) 등에 대한 폭행(暴行)ㆍ가혹행위(苛酷行爲)는 은밀히 자행(恣行)되기 때문에 피해자(被害者)의 진술(陳述) 외에 달리 그 증거(證據)를 찾기 힘든 경우가 많으므로 폭행(暴行), 가혹행위(苛酷行爲)를 한 수사기관(搜査機關) 종사자(從事者)는 으례 범행(犯行)을 부인(否認)하기 마련인 반면, 폭행(暴行)ㆍ가혹행위(苛酷行爲)를 당하지 아니하였으면서도 무고죄(誣告罪)를 각오하면서까지 거짓으로 수사기관(搜査機關) 종사자(從事者)를 고발(告發)하는 사례(事例)는 매우 드문 일이고, 따라서 피해자(被害者)인 고소인(告訴人)의 진술(陳述)은 이를 믿을 수 없는 특별한 사정(事情)이 없는 한 이를 믿어 주는 것이 순리(順理)이다. 재판관 김양균의 반대의견(反對意見) 이 사건(事件)의 경우 피의자(被疑者)들이 만일 범행(犯行)을 자백(自白)한다면 의문(疑問)의 여지(餘地)없이 유죄판결(有罪判決)을 받을 수 있을 정도로 증거(證據)가 완전히 갖추어져 있는데, 피의자(被疑者)들이 부인(否認)한다는 이유(理由)만으로 수사미진(搜査未盡)인 상태에서 청구인(請求人)의 주장(主張) 및 중요증거(重要證據)들이 탄핵(彈劾)될 만한 사정(事情)이 없음에도 검사(檢事)가 이를 한꺼번에 배척(排斥)한 것은 이치(理致)에 합당(合當)하다고 하기가 어렵다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인 김 ○ 천 대리인 변호사 박 종 호 피청구인 대전지방검찰청 서산지청 검사 【주 문】 청구인의 심판청구를 기각한다. 【이 유】 1. 사건개요 이 사건 기록과 대전지방검찰청 서산지청 1990년 형제6227호 및 1991년 형제3628호 각 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사 실이 인정된다. 가. 청구인은 1990.11.23. 대전지방검찰청 서산지청에 청구외 한○수, 임○균을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행 등)죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다. 위 피고소인들은 각 경찰관으로서, 1990.11.22. 19:00경부터 20:00경까지 사이에 충남 서산군 지곡○ 소재 지곡지서에서, 청구인에 대한 횡령 진정사건을 수사함에 있어 대답을 잘 못한다는 이유로 각자 번갈아 청구인의 양쪽 뺨을 때리고 구둣발로 동인의 허벅지를 마구 차 청구인에게 요치 30일의 하악우측 제2대구치 치관ㆍ치근 파절상을 입혔다는 것이다. 나. 피청구인은 1991.3.29. 위 고소사건(대전지방검찰청 서산지청 1990년 형제6227호)에 대하여 범죄혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 하였고, 이에 대하여 청구인이 항고를 하자 그 항고가 받아들여져 서울고등검찰청에서 1991.6.26. 재기수사를 명하였다(1991년 항제844호). 다. 이에 따라 피청구인은 사건을 재기하여(대전지방검찰청 서산지청 1991년 형제3628호) 다시 수사를 한 후 1991.9.4. 역시 범죄혐의 없다는 이유로 불기소처분을 하였다. 라. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법의 규정에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 이유 없다고 기각되자, 1992.3.19. 피청구인의 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권이 침해되었다 하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 심판의 대상 가. 이 사건 고소에 대하여는 재기수사명령을 전후하여 각 별개 의 불기소처분이 있는데 청구인이 과연 어느 불기소처분에 대하여 심판청구를 한 것인지, 아니면 두 차례의 불기소처분 모두에 대하여 심판청구를 한 것인지를 먼저 확정되어야 하므로 이에 대하여 본다. 나. 청구인이 재기수사명령 후의 위 1991년 형제3628호 사건의 불기소처분에 대하여 그 취소를 구하고 있음은 당재판소의 보정명령에 따라 제출한 1994.1.25.자 청구이유보정서에 의하여 분명하다. 한편 심판청구이유서, 위 청구이유보정서에 의하면 청구인은 재기수사명령 이전의 위 1990년 형제6227호 사건의 불기소처분에 대하여도 헌법소원심판을 청구할 것으로 볼 여지는 있으나, 이 사건 심판기록 및 수사기록을 토대로 청구인의 취지를 전체적으로 파악해 보면 재기수사명령에 의하여 이미 효력을 상실한 불기소처분에 대하여까지 구태여 그 취소를 구하는 것이라기보다 궁극적으로는 재기수사명령의 전후를 불문하고 결국 위 피고소인들에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 한 피청구인의 유효하고도 종국적인 처분에 대하여 그 취소를 구하고 있는 것이라고 봄이 합리적이고 간명할 뿐만 아니라 이로써 청구인에게 아무런 불이익도 돌아가지 않는다. 왜냐하면 설사 위 1990년 형제6227호 사건의 불기소처분을 심판대상으로 잡는다 하더라도 동 불기소처분은 위 재기수사명령에 따라 피청구인이 사건을 제기(위 지청 1991년 형제3628호)하여 이미 그 효력을 상실하였다고 볼 것이므로 동 불기소처분의 취소를 구함은 부적법하다는 것이 당재판소의 판례(1992.12.24. 선고, 91헌마168 결정 및 1993.5.13. 선고 92헌마8 결정 각 참조)이고 따라서 그 부분청구는 각하를 면치 못할 것이기 때문이다. 다. 따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 대전지방검찰청 서산지청 1991년 형제3628호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행 등) 피의사건의 피의자 한영수, 임동균에 대한 피청구인의 1991.9.4.자 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부이다. 3. 판단 살피건대, 피청구인이 위 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거의 판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다. 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 4의 재판관 변정수의 반대의견과 5의 재판관 김양균의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다. 4. 재판관 변정수의 반대의견 가. 검사는 불기소결정 이유로서 “피의자들은 각 범행을 부인하고 있는바 서산경찰서 지곡지서 근무 경찰관인 참고인 심익수, 이명희, 박정철 등도 피의자들이 고소인을 구타하는 것을 보지 못하였다고 진술하고 1990.11.20. 20:00경 위 지곡지서에 차배달을 갔었던 다방종업원인 참고인 김효철은 피의자들이 고소인에게 호통을 치는 것을 보았으나 고소인의 얼굴에서 구타흔적은 발견하지 못하였다고 진술하며 참고인 최교중도 1990.11.23. 고소인을 조우하 였으나 동인은 평소와 다름없이 행동하였을 뿐 아니라 동인에게서 구타당한 흔적을 발견하지 못하였다고 진술하여 각 위 변소에 부합하는 진술을 하고 있고, 한편 의사 최희인 작성의 상해진단서 기재 및 최희인의 진술 등은 일응 고소인의 주장에 부합하나 한편 고소인의 본건 상해를 진료한 바 있는 의사 윤태석은 고소인의 파절된 치아는 과거 충치로 인한 신경치료를 받은 흔적이 있었고 신경치료를 받은 치아의 경우 건강치보다 상당히 약한 편으로 음식물 저작과정에서 파열될 가능성이 많다는 것으로서(한편 고소인은 5, 6년 전에 충치로 신경치료를 받은 사실을 시인하면서 어느 병원, 어느 의사에게서 치료를 받았는지는 기억하지 못하여 본건 치아의 과거 진료내용을 구체적으로 밝히기 어려움) 그렇다면 고소인 및 고소인의 사촌동생인 참고인 김재진의 각 진술에 위 진단서 기재 및 의사 윤태석의 진술을 더하여 보더라도 피의자들의 변소를 배척하기에 부족하며 달리 피의사실을 입증할 자료 없으므로 범죄혐의 없음에 귀결되어”라고 설명하고 있다. 나. 그러나, 검사의 위와 같은 불기소이유 설명은 경험법칙에도 반하고 논리에도 반하여 폭행경찰관을 비호하는 억지논리로 밖에 보이지 않는다. 경찰 등 수사기관의 피의자 등에 대한 폭행ㆍ가혹행위는 은밀히 자행되는 것이기 때문에 피해자의 진술 외에 달리 증거를 찾기 힘든 경우가 많다. 그러기 때문에 폭행ㆍ가혹행위를 한 경찰관은 으례 범행을 잡아떼기 마련이며 반면에 폭행ㆍ가혹행위를 당하지 아니하였으면서도 무고죄를 각오하면서까지 거짓으로 경찰관을 고발하기란 쉽지 아니하고 그러한 사례는 매우 드문 일이다. 그러므로 피해자인 고소인의 진술은 이를 믿을 수 없는 특별한 사정이 없는 한 믿어 주는 것이 순리일 터이다. 이 사건에서 보면 고소인(청구인)은 세 번이나 검사 앞에 나가 진술하는 자리에서 피고소인(피의자)들로부터 양쪽 뺨을 맞고 발로 채인 경위를 진술하였는데 그 진술조서를 읽어 보면 고소인의 말이 거짓을 꾸며서 하는 말이라고는 느껴지지 아니한다. 따라서 고소인의 진술만으로써도 피고소인들의 폭행ㆍ가혹행위는 이를 인정하기에 부족함이 없다. 더군다나 고소인이 폭행을 당하고 바로 그 다음날 치과의사 최희인으로부터 치료를 받고 발급받은 상해진단서(수사기록 7쪽)를 보면 고소인의 말과 같이 고소인의 오른쪽 아래 어금니가 부러지고(하악 우측 제2대구치의 치관ㆍ치근이 파절됨) 오른쪽 안면부위가 부어 있다고 되어 있고, 그 진단서를 작성한 의사 최희인은 “환자가 찾아온 날 입안에 상처가 나 있었나요”라고 묻는 검사의 질문에 “파절된 치아쪽에 토들토들한 자국이 나 있었지만 어떤 연유로 인한 것인지는 모르나 환자 말로는 손바닥으로 맞아서 그랬다고 하였으며 오른쪽 뺨 부위가 좀 부은 상태였었는데 맞은 것 같았습니다”라고 대답하고 있으니(수사기록 63쪽) 이러한 증거에 비추어 보면 고소인의 진술에 의심을 둘 여지가 없는 것이다. 다. 그리고 검사가 고소사실을 부정하는 증거로 내세우고 있는 자료들은 어느 것이나 증거로서 적합하지 못하다. 첫째, 피고소인들과 함께 근무하는 경찰관 심익수, 이명희, 박정철 등도 피고소인들이 고소인을 구타하는 것을 보지 못하였다고 진술한 것을 내세우는데 함께 근무하는 경찰관들이 동료 경찰관의 폭행ㆍ가혹행위를 가사 보았다고 하더라도 진술할리 만무하다. 동료 경찰관들을 참고인으로 묻는 것부터 잘못이며 그들의 말을 믿고 그에 반대되는 고소인의 말을 믿지 않겠다는 검사의 자세에 바로 문제가 있는 것이다. 둘째, 1990.11.22. 20:00경 지곡지서에 차배달을 갔었던 다방종업원 김효철이 참고인으로 나와서 피고소인들이 고소인에게 호통치는 것을 보았으나, 고소인의 얼굴에서 구타흔적은 발견하지 못하였다고 진술하였다는 것인데 그는 피고소인들이 고소인을 조사하는 과정을 처음부터 끝까지 지켜 본 사람도 아닐뿐더러 그가 고소인의 얼굴에서 구타흔적을 발견하지 못했다고 해서 피고소인들이 고소인을 구타하지 아니하였다고 말할 수도 없으려니와 그가 경찰의 폭행을 의심하고 고소인의 얼굴을 유심히 살펴보았을 리도 없는 것이므로 참고인 김효철의 진술 또한 고소인의 주장을 부정할 증거가 될 수 없다. 셋째, 사건 다음날 고소인을 만난 최교중도 참고인으로 출석하여 그가 만났을 때 고소인의 행동이 평소와 다름없었을 뿐더러 구타당한 흔적을 발견하지 못하였다고 진술하였다는 것인데 가사 그렇다고 하더라도 전날에 구타당했으면 그 다음날 꼭 행동이 달라져야 한다는 이치도 없고 구타당한 흔적이 겉으로 뚜렷이 남아 있어야 한다는 법도 없으므로 위 참고인의 진술은 아무런 증거가치도 없다. 넷째, 검사는 치과의사 윤태석의 진술을 내세우는데 그가 작성한 소견서(수사기록 59쪽)와 진술조서의 각 기재내용은 어금니 파절원인은 첫째 충치 등 병적 원인, 둘째 구타 등 외부의 물리적 작용, 셋째 돌이나 뼈 및 쇠붙이 등 이물질을 잘못 깨물었을 때 등 세 가 지가 있는데 청구인의 경우는 충치로 인하여 파절되었다고는 볼 수 없고 둘째나 셋째 원인으로 파절되었다고 볼 수가 있으며 다만 고소인은 파절된 치아부위가 오래 전에 충치로 인하여 신경을 죽여서 치료를 한 사실이 있어 보통치아보다도 약한 편이라고 볼 수 있다는 내용이어서 이것 또한 피의자들로부터 뺨을 맞아 어금니가 부러졌다는 고소인의 주장사실을 부정할 수 있는 증거가 될 수 없다. 라. 이상과 같이 검사는 고소사실을 인정할 뚜렷한 증거를 외면한 채 증거가치도 없는 자료들을 가지고 청구인의 고소사실을 부정하고 폭행경찰관들에 대하여 무혐의 불기소결정을 한 것이다. 수사기록을 보면 검사는 어떻게 해서든지 경찰관들에게 유리한 증거를 수집하여 무혐의가 되도록 만들려고 무척 애를 쓴 흔적이 역연(歷然)하다. 만약 피고소인들이 고소사실을 부인하기 때문에 고소인의 진술이나 치과의사 최희인 작성의 상해진단서 및 그의 참고인 진술이 의심스럽다면 고소인과 피고소인들을 대질신문이라도 해봄직한데도 전혀 그러한 일은 아니하고 피고소인들에게 유리하다고 생각되는 증인들만을 찾아서 신문한 끝에 무혐의 불기소처분을 한 것이다. 경찰관들의 폭행이 무혐의라면 반대로 고소인은 경찰관을 무고한 것이 되고 이는 극히 악질범이므로 검사는 마땅히 고소인을 무고죄로 입건했어야 한다. 그럼에도 불구하고 검사는 고소인에 대하여 무고혐의도 인정할 수 없다고 하였는데 이 점은 매우 석연치 못하며 검사도 내심은 경찰관들의 폭행혐의를 인정하고 있기 때문이라고 해석된다. 마. 결국 이 사건 검사는 불공정한 수사를 하였을뿐더러 상식에 반하는 자의적 증거판단을 하여 검찰권을 남용하고 고소인의 기본 권을 침해한 것이 뚜렷하므로 검사의 불기소처분은 취소되어야 한다. 그럼에도 불구하고 검사의 처분에 잘못이 없다고 하여 청구인의 헌법소원심판청구를 기각한 다수의견은 수사기관의 폭행ㆍ가혹행위 사건을 다루는 데 있어 이 사건 검사와 별로 다른 점이 없다고 생각되어 나는 부득이 반대의견을 개진하는 바이다. 5. 재판관 김양균의 반대의견 이 사건 피청구인의 ‘혐의없음’의 결정은 수사가 미진하였거나 증거의 취사선택에 있어서 피의자에게 편중하여 공평성을 유지하지 못한 의심이 있는 것으로 보여진다. 이 사건 독직폭행의 피해자가 가해자를 지적하여 고소를 하고 있는 사건으로서 문제는 피해자의 진술과 가해자의 변명중 어느 쪽이 신빙성이 있는가를 가리는 문제만 남는 사건이라고 할 수 있으니, 피해자인 헌법소원심판청구인(고소인)은 경찰관인 피의자(피고소인) 등으로부터 횡령피의사건으로 조사를 받으면서 뺨을 얻어맞고 발길로 채여 이빨이 부러졌다고 시종일관 주장하고 있고, 피의자 등은 전적으로 이를 부인하고 있어 적어도 양 당사자 중의 어느 일방은 거짓을 말하고 있는 것이 너무나 명백하며, 쌍방의 주장이 다 같이 진실일 수는 없는 것이다. 즉 일방이 정(正)이면 다른 일방은 반드시 부정(不正)일 수 밖에 없는 것인데 피청구인의 수사결론을 보면 피의자들의 혐의는 인정되지 않지만 그렇다고 청구인(고소인)의 무고혐의도 인정할 수 없다는 것으로서 양시(兩是)이론으로 종결짓고 있는데 과연 이 사건을 그렇게 처리할 수 있는 것인지 선뜻 수긍하기가 어려운 것이다. 피청구인의 결론대로 피의자들의 혐의가 인정되지 않는 것이라 면 청구인(고소인)의 무고혐의는 배척하기가 어려운 것이고 이 사건의 경우 무고의 범위를 부인하는 방법으로 면책되기도 어려우며 혐의가 인정된다고 봤을 때 자신의 횡령혐의를 조사한 경찰관을 무고한 죄질을 결코 가볍다고 보기 어려운 것이다. 따라서 청구인이 고소에 이르게 된 경위, 배경, 내용과 피의자 등의 변소내용, 그리고 참고인 등의 진술내용 등을 면밀히 비교검토하여 피의자의 혐의의 유무를 가려야 할 것인데 청구인이 피의자 등으로부터 횡령피의사실에 대하여 엄히 추궁받은 사실만 가지고 보면 청구인에게 피의자 등을 독직폭행으로 고소함으로써 자신이 추궁받고 있는 사건에서 유리한 위치에 설 수 있다는 점에서 범행(무고)의 동기는 일응 있을 수 있는 것이라고 볼 수 있지만(김재진의 일부 진술은 이를 뒷받침한다(36p)) 그러한 이론이라면 우선 경찰이나 검찰에서 피의자로서 조사를 받은 사실이 있는 자의 상당수가 경찰관이나 검사를 무고한 사례가 있었음이 밝혀져야 할 것이다. 피청구인은 청구인이 발부받은 진단서를 배척하고 있는데 1991년 형제3628호 사건기록에 편철되어 있는 청구인에 대한 상해진단서의 기재내용에 의문이 갈만한 사항은 전혀 없는 것이다. 먼저 동 진단서의 발부일자를 보건대 청구인(고소인)이 피해를 당한 직후에 발부받은 사실이 인정되는데 일자로만 따진다면 피해일시가 1990.11.22.이고 진단서의 발부일자는 동월 23.이므로 하루의 차이가 있으나 (피의자들에 의한 청구인에 대한)조사가 끝난 시간이 11.22. 밤 10시경인 점은 별 다툼이 없으므로 결국 피의자들로부터 폭행을 당한 날, 밤을 지내고 다음날 아침에 발부받은 셈이니 잠자리에 든 시간과 조반시간을 공제한다면 결국 피해를 당한 직후에 상해진단서를 발부받은 사실이 인정될 수 있는 것이다 다음으로 동 진단서의 내용을 본다면 ‘상해의 원인’란에 환자진술에 의하면 ‘손바닥으로 맞았다 함’이라고 기재되어 있는바, 위 진단서가 상해진단서인 점을 감안하건대 그 진단서를 발부한 치과의사 최희인은 환자의 주소(主訴)가 이유 있다고 인정하였기 때문에 그렇게 기재한 것일 터이고 그 점에 관한 최희인의 진술도 그렇게 되어 있는 것이다. 참고로 위 수사기록 중 최희인의 진술조서에 나타난 사실을 발췌해 보면 김재천이가 찾아왔을 때 “치관(치아의 윗부분)과 치근(치아의 뿌리부분)이 파절(금이 갔다는 뜻)되었으며 차후 그 치아를 뽑고 나서 보철해야 할 정도였었는데 그 당시의 환자의 상태가 열이 나는 등 좋지 않아 발치를 하지 못했던 것입니다.”(61p). 치아파절의 원인은 “외력을 받아서 파절이 되는데 남으로부터 맞아서도 그렇게 될 수가 있고 돌을 씹었을 경우 등으로도 파절되기도 하고 여러 가지 경우가 있습니다”(62p). 파절시기에 대하여 “그게 언제 파절된 것인지는 알 수가 없지만 치아가 파절이 되면 통증을 느끼게 되는 경우도 있어서 치료를 받으러 오기 때문에 그렇게 오래 되지 않았던 것으로 봅니다”(62p), 환자의 입안의 상처에 대하여 “파절된 치아 쪽에 토들토들한 자국이 나 있었지만 어떤 연유로 인한 것인지는 모르나 환자 말로는 손바닥으로 맞아서 그랬다고 하였으며 오른쪽 뺨 부위가 좀 부은 상태였었는데 맞은 것 같았습니다”(63p)고 진술하고 있어 자신이 발부한 상해진단서의 내용과 완전히 일치하고 있는 것이다. 시골에서 개업하고 있는 의사가 현지 경찰서의 수사경찰관에게 사실무근하게 불리한 진술을 한다는 것은 경험칙상 흔치 않은 일이 라 할 것인데 최희인의 진술조서 내용을 보면 피청구인이 그러한 방향으로 유도하였는지 진술인 스스로 그렇게 시도한 것인지는 알 수 없으나 피의자들에게 가급적 유리하게 진술하려 한 흔적이 역력히 드러나 있으니, 예컨대 다음과 같은 부분을 지적할 수 있다. 피청구인의 “신경을 죽인 치아라면 다른 치아보다도 훨씬 약하겠네요?”라는 질문에 대하여 “훨씬 약하다고는 볼 수가 없지만 다른 치아보다(건강한 치아) 약하다고 볼 수가 있을 것입니다”라고 답변한 부분(62p 2-4행), “치아가 파절되는 경우는 어떤 경우가 있나요?”라는 질문에 대하여 “외력을 받아서 파절이 되는데 남으로부터 맞아서도 그렇게 될 수가 있고 스스로 이빨을 가는 버릇 등으로도 파절되기도 하고 여러 가지 경우가 있습니다”라고 대답하였다가 “스스로 이빨을 가는 버릇”을 “돌을 씹었을 경우”로 바꾸고 있는 부분(62p 5-8행), “그 파절된 것이 바로 며칠 전에 파절된 것으로 나타나던가요?”라는 질문에 대하여 “그게 언제 파절된 것인지는 알 수가 없지만 치아가 파절이 되면 통증을 느끼게 되어서 치료를 받으러 오기 때문에 그렇게 오래 되지 않았던 것으로 봅니다. 그러나 장담할 수는 없습니다”라고 대답하였다가 “통증을 느끼게 되어서”를 “통증을 느끼게 되는 경우도 있어서”로 바꾸고 있는 부분 등을 지적할 수 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 피의자들에게 유리하게 진술하려 노력한 중에서도 위에 적시한 바와 같이 피해자의 “오른쪽 뺨 부위가 좀 부은 상태였고 맞은 것 같았다”는 부분(63p 4-5행)과 “그 당시 환자의 상태가 열이 나는 등 좋지 않아 발치를 하지 못하였던 것이다”는 부분(61p 8-9행)은 명백히 밝히고 있어 그 점 청구인의 진술 에 완전히 부합하고 있는 것이다. 그런데 피청구인은 이 사건 불기소 이유 중에서 “본건 상해를 진료한 바 있는 의사 윤태석은 고소인의 파절된 치아는 과거 충치로 인한 신경치료를 받은 흔적이 있었고 신경치료를 받은 치아의 경우 건강치보다 상당히 약한 편으로 음식물 저작과정에서 파열된 가능성이 많다는 것으로서…… 고소인 및 고소인의 사촌동생인 참고인 김재진의 각 진술에 위 진단서 기재 및 의사 윤태석의 진술을 더하여 보더라도 피의자들의 변소를 배척하기에 부족하여……”라고 설시하고 있는데 과연 피청구인에게 사건의 진실을 밝힐 의지가 있는 것인지 의문스럽고 피해자측에서 어떤 정도로 더 입증해 줄 것을 기대하고 있는 것인지 이해하기가 어려운 것이다. 어떤 근거로 치과의사 윤태석을 상해를 진료한 바 있는 의사라고 설시하고 있는지 알 수 없지만 동인은 청구인의 상해를 진료한 바 있는 의사가 아니고 청구인이 피해를 입은 후 약 3주 후인 1991.1.11. 10:30경 서울치과의원에서 동 의원 원장 박광식으로부터 발치수술을 받을 때 피청구인의 감정요구에 의하여 그 직전에 환자의 치아상태를 관찰한 자로서(55, 56p) 이 사건에서는 감정인격 참고인이라 할 수 있는데 직접 발치수술을 하였다는 박광식에 대한 조사는 전혀 하지 않고 윤태석의 진술만 2회씩 받고 있고, 윤태석은 피의자들에게 유리하게 진술하려 노력하고 있는 흔적이 엿보이지만 그의 소견서에 의하더라도 그것이 청구인에게는 별 도움이 되지 않는 것인지의 여부는 별론 피의자 등의 혐의를 벗길 수 있는 증거가 되기는 어려운 것이다. 즉 그 소견서에 보면, “하악우측 제2대구치의 파절원인이 1) 적 파절(충치 등) 2) 외부의 물리적 작용(구타, 부 딪힘 등) 3) 저작시 파절(이물질로서 돌, 뼈, 쇠붙이 등) 구치부(어금니) 파절은 위 세 가지 원인으로 대별되나 위 환자의 경우 1)원인은 해당되지 않으며 2) 3) 중 감별진단이 곤란함”이라고 결론 짓고 있으므로 그것을 근거로 하여 청구인의 주장이나 치과의사 최희인의 작성명의 상해진단서의 기재내용이라던가 동인의 진술을 배척할 수는 없어 결국 감정서로서는 피의자들에게 유리할 것이 없는 것이라 할 것인데 그러한 감정을 하고 있는 윤태석을 두 번씩이나 소환하여 청구인의 치아가 돌을 씹어서 부러졌을 가능성이 있다는 쪽으로 답변을 유도하고(56, 57p 및 2권 10p) 그것을 이유로 내세워 “혐의없음” 불기소처분을 하고 있는 것을 보면 피청구인의 수사는 피의자들에게 유리한 방향으로 편중되어 있다고 아니할 수 없어 공평한 수사라 보기 어려운 것이다. 피청구인은 청구인의 대구치 파절에 대하여 원래 충치였고 음식물 저작시 파절되었을 가능성이 많다는 윤태석의 감정진술에 비중을 두고 있지만 치아가 원래 충치였다는 점은 청구인 자신이 다투고 있지 않는 사항이므로 그것은 별 쟁점이 될 수 없는 것이다. 그런데 청구인의 생잇빨이 빠졌다면 문제가 되고 충치치료한 허약한 이빨이 빠졌다면 대수롭지 않은 일이라고 할 수는 없을 것이고, 일보 나아가 설사 그러한 상처가 전혀 없는 단순폭행이라고 할지라도 경찰관의 피의자에 대한 그것은 형법 제125조 소정의 독직폭행ㆍ가혹행위에 해당하는 것으로서 결코 가벼운 죄라고 할 수 없는 것이기 때문에 피의자 등의 폭행혐의의 유무도 아울러 밝혀져야 할 것이고 만일 그것이 밝혀진다면 청구인의 신분, 전과관계, 범행의 동기, 혐의내용 등에 비추어 보건대 피의자들의 강압수사를 고려할 만한 정상이 있다고 보기도 어려운 것이다. 즉 청구인은 마을의 이장겸 새마을지도자이고 김해김씨 강무공파 김치명 자손 종친회의 회장의 직분을 갖고 있는 농민으로서, 다만 그 때 같은 문중의 사람으로부터 문중재산횡령의 혐의를 받고 있는데 불과한 것이기 때문에 청구인이 악랄하고 극악무도한 마약, 밀수, 가정파괴사범과 같은 흉악범의 수사경찰관 모해(謀害)의 예에서 볼 수 있는 것과 같은 계획적인 음해행위를 하고 있는 것으로는 선뜻 보기 어렵고 따라서 다른 특단의 사정이 없는 한, 청구인 스스로 저작행위 등 의식 또는 무의식적인 행위에서 비롯된 치아파절의 책임을 경찰관에게 전가시키고 있는 것이라고는 보기가 어려운 것이다. 만일 그러한 모해의 의심이 있어 그 주장을 믿을 수 없는 것이라면 전술한 바와 같이 무고의 죄책을 엄중히 물어야 할 것이다. 문민정부 출범 후 세상인심이 바뀌었다고는 하나 농촌의 평범한 농민이 전혀 폭행당한 사실조차도 없음에도 관할경찰서의 경찰관을 상대로 고소를 하고 이를 취하하지 않은 것은 물론 항고, 재항고를 거쳐 헌법소원심판청구에 이르기까지 상당세월이 지났는데 아직도 억울하다고 하소연하고 있다면 그 사람은 정말 억울한 사람이거나, 아니면 지극히 교활하고 악랄한 사람일 것이며 피청구인의 처분내용과 같이 쌍방혐의없음으로 종결할 성질의 사건이 아닌 것이다. 따라서 피청구인으로서는 수사를 보완할 필요가 있다고 하겠는데 우선 쌍방을 대질신문하여 태도증거를 살펴야 할 것이고 필요하다면 과학수사의 방법을 동원할 수도 있을 것이다. 그리고 참고인 김재진의 진술에 의하면 “오전 10시경쯤에 서산시내 성모의원에 가서 그 곳 사무장과 형님이 맞아서 어금니가 부러 진 것에 대하여 상의를 하였더니만 치아문제는 치과에 가는 것이 낫다고 하여 그 곳에서 가까운 서울치과로 가서 진찰을 받게 하고 진단서까지 발부받았다”는 것이므로(37p 9-13행) 성모의원 사무장을 불러 그 경위를 조사해 보는 것은 물론, 앞서 지적한 바와 같이 청구인의 대구치를 발치한 박광식도 조사해야 할 것이다. 아울러 상해진단서 발부의사는 최희인이고 발치의사는 박광식이라는데 왜 같은 치과의원에서 원래 치료하고 진단서를 발부한 최희인이 발치를 하지 않은 것인지도 조사해 봐야 할 것이다. 그리고 피의자들이 청구인을 주소지 소재 지서에서 조사한 것은 피조사자의 편의를 도모해 준 것으로서 그것을 꼬집어 나무랄 일은 아니지만 청구인의 헌법소원심판청구서의 기재내용을 보면, 종중 재산분규에 재력이 있는 일방(김재훈)의 편을 들어 편파적인 수사를 하면서 종원중 한사람(김재권)을 수원소재 연무파크장여관에 연행하여 조사하고 다른 종원(김재룡)은 서울 서교호텔 707호실에서 조사를 하였다는 것이므로 과연 그러한 사건의 참고인을 여관이나 호텔에서 조사하는 것이 자연스러운 것인지도 밝혀 볼 필요가 있을 것이다. 왜냐 하면 청구인의 주장에 의할 때 김재훈은 건설회사 대표이사로서 지역유지로 행세하여 관할경찰과 밀접한 관계가 있는데 그가 종중토지의 일부를 매수하였음을 기화로 매수한 사실도 없는 토지(대산리 산 152의 34 임야 11,848㎡)까지 이전등기를 해 가고 반환치 않아서 종중대표인 청구인이 반환을 강력히 종용하며 불응시 법적 조치를 취할 수 밖에 없음을 고지하자 일부 종원을 사주하여 청구인에게 터무니없는 혐의를 걸어 고소하였다는 것이므로 과연 그러한지의 여부도 아울러 밝혀져야 이 사건의 진실이 드러날 수 있을 것이기 때문이 다. 요컨대 이 사건의 경우 피의자 등이 만일 범행을 자백하고 있다면 의심의 여지 없이 유죄판결을 받을 수 있을 정도로 증거가 완전히 갖추어져 있는데 피의자들이 부인하고 있다는 이유만으로 수사미진인 상태에서 청구인의 주장 및 참고인 김재진의 진술, 상해진단서, 동 진단서 발부의사(최희인)의 진술 등이 그것들이 탄핵될 만한 사정이 전혀 없는데도 한꺼번에 배척된다는 것은 이치에 합당하다고 하기가 어려우며 따라서 그 점을 간과하고 만연히 기각의견을 내고 있는 다수의견에 동조할 수 없어 반대의견을 쓰는 것이다. 다만, 재판관 변정수가 지적하고 있는 사항은 중복을 피하기 위하여 별도로 쓰지 않는다. 재판장 재판관 조규광 재판관 변정수 재판관 김진우 재판관 한병채 재판관 최광률 재판관 김양균 재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 92헌마59

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