대법원 1991. 3. 2. 선고 91두1 판결

[유흥접객영업허가취소처분효력정지][공1991.4.15.(894),1102] 【판시사항】 가. 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 있는지 여부(소극) 나. 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정이 행정처분의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건인 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당하는 여부(소극) 【판결요지】 가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청를 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없는 것이므로 영업허가취소처분이 식품위생법 및 이에 기한 식품위생법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사가 될 수 없다. 나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 회복하기 어려운 손해라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것인바, 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 위 처분의 존속으로 당사자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해갸 생길 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다. 【참조조문】 행정소송법 제23조 제2항 【참조판례】 가.나. 대법원 1986.3.21. 자 86두5 결정(공1986,791) / 가. 대법원 1990.6.13. 자 90두9 결정(공1990,1483), 1990.7.19. 자 90두12 결정(공1990,1802), 1990.12.26. 자 90두13 결정(공1991,641) 【전 문】【재항고인】 이준도 소송대리인 변호사 이원형 【상대방】 성남시장 【원심결정】 서울고등법원 1990.12.29. 자 90부437 결정 【주 문】 재항고를 기각한다 【이 유】 재항고이유를 본다. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단한 것이 아니고 그 행정 처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없고 ( 당원 1990.6.13. 자 90두9 결정 참조), 또한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 회복하기 어려운 손해라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다 ( 당원 1986.3.21. 자 86두5 결정 참조) 따라서 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 영업허가취소처분이 식품위생법 및 이에 기한 식품위생법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사유가 될 수 없음이 명백하고, 재항고인이 이 사건 영업을 위하여 금 5,000여만원의 시설비를 투자한 까닭에 그 영업허가의 취소처분으로 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다고 볼 수 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할만한 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청를 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 91두1 (2122008)

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[ 참조조문 ]

행정소송법 제23조

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