대법원 1991. 6. 14. 선고 91도514 판결

[건축법위반][집39(3)형,768;공1991.8.1.(901),1974] 【판시사항】 가. 건축허가 변경신고 및 그 수리행위가 건축법을 오해한 담당공무원의 잘못된 종용에도 기인하여 이루어지고, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 경우, 법률의 착오에 해당하여 책임을 면하는지 여부(소극) 나. 위 가항의 구청장의 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 경우 건축법위반의 죄책을 면하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 건축허가 변경신고 및 그 수리행위가 건축법상 도로에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 것을 건축법상 도로에 해당한다고 오해한 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지고, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 경우, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없으므로 건축법 위반의 죄책을 면할 수 없다. 나. 위 가항의 구청장의 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여도 당연무효라고까지는 할 수 없으니 행정쟁송의 절차에 따라 그 위법을 다툼은 별론으로 하고 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 이상 건축법 위반의 죄책을 면할 수 없다. 【참조조문】 가. 나. 건축법 제5조 제2항 제2호, 제56조 제1호, 가. 형법 제16조, 나. 행정소송법 제19조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한만우 【원심판결】 부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노1603 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결에 설시된 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 건물을 신축함에 즈음하여 처조카인 공소외 인에게 이와 관련한 모든 사무의 처리를 포괄적으로 위임하였고, 이 사건 건축허가 변경신고는 공소외인에 의하여 이루어진 사실이 인정되므로, 원심이 이러한 사실을 토대로 하여 피고인을 건축법 제56조 제1호, 제5조 제2항 제2호 위반죄로 처단하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 2. 위 증거들에 의하면, 이 사건 건축허가 변경신고 및 그 수리행위는 이 사건 통행로가 건축법상 도로에 해당한다는 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지긴 했으나, 이 사건 통행로는 이에 대한 건축법 제2조 제15호, 그 시행령 제64조 제1항 소정의 도로신설고시 또는 울산시장의 이해관계인의 동의를 얻은 위치지정도 없고 그 시행령 제62조 제1항에서 말하는 막다른 도로도 아니며 그 시행령 제62조 제2항에 규정된 울산시장의 위치지정도 없어 건축법상 도로에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 사실, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 경상남도청 건축과 소속공무원 및 이 사건 건물신축에 관여 한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 사실을 인정할 수 있으나, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없고(오히려 피고인은 위 변경신고 등을 무시한 채 자기의 고집만을 내세워 이 사건행위를 하였으니 그 위법의 인식이 명백하다고 하겠다), 또한 울산시 남구청장의 이 사건 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여도(가사 위법이 있다 하더라도 당연무효 라고까지는 할 수 없겠다) 행정쟁송의 절차에 따라 그 위법을 다툼은 별론으로 하고 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 이상 위 건축법 조항 위반의 죄책을 면할 수는 없으며, 피고인이 이 사건 행위를 한 데에는 위와 같은 담당공무원의 잘못이 개재되어 있기는 하나 이는 정상참작 사유에 불과할 뿐이다. 논지도 이유없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 배석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 91도514 (2089188)

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[ 참조조문 ]

건축법 제2조 제5조 제56조

형법 제16조

건축법시행령 제62조 제64조

행정소송법 제19조

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