대법원 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결

[공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사][공1990.11.15.(884),2242] 【판시사항】 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소제기된 경우 등기가 실체적 권리 관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장이 법률상 범죄의 성립 조각사유에 관한 주장인지 여부(소극) 【판결요지】 피고인이 경료한 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되는 것이므로, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 시효취득으로 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여져 무죄가 선고되는 경우와는 달리 그 주장이 받아들여지지 아니하는 경우에는 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유 중에 명시하여야만 하는 것은 아니다. 【참조조문】 형법 제228조 제1항 , 제229조, 형사소송법 제323조 제2항 【참조판례】 대법원 1979.7.24. 선고 79도482 판결(공1979,12077), 1982.1.12. 선고 81도1702 판결(공1982,272), 1984.12.11. 선고 84도2285 판결(공1985,224), 1987.3.10. 선고 86도864 판결(공1986,914) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박은수 【원심판결】 대구지방법원 1990.1.25. 선고 89노492 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 원심과 제1심판결의 적시증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인 및 공소외 1과 공모하여 제1심 공동피고인이 망 장용숙으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 제1심판시 일자에 이를 매수하였음을 원인으로 하여 이미 1946.2.27. 사망한 위 장용숙을 상대로 위 임야에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받아 이에 기하여 제1심 공동피고인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결이 이 사건 범행에 관한 피고인의 공모사실을 인정한 조치 및 피고인의 매수주장 즉 제1심 공동피고인이 해방되기 전 망 장도출로부터 위 임야를 매수하였다는 주장을 받아 들이지 아니한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 절차상 하자가 있는 소유권이전등기라 할지라도 실체적 권리관계에 부합되는 경우에는 공정증서에 불실의 사실을 기재하였다고 할 수 없고 따라서 그 등기부를 비치하게 하였다 하더라도 불실기재된 공정증서를 행사하였다고 할 수 없는 것이며( 당원 1979.7.24. 선고 79도482 판결; 1984.12.11.선고 84도2285 판결 참조) 같은 이치에서 사망한 부동산등기명의인을 상대로 한 승소판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라면 그 등기원인이 실제와 다른 경우에도 형사상 불실의 등기라고 할 수 없는 것이므로( 당원 1982.1.12. 선고 81도1702 판결; 1987.3.10.선고 86도864 판결 참조) 이미 경료된 소유권이전등기가 절차상 하자가 있다거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동 행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되는 것이다. 그리하여 공정증서원본불실기재, 동 행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여져 무죄가 선고되는 경우와는 달리 그 주장이 받아들여지지 아니하는 경우에는 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유 중에 명시하여야만 하는 것은 아니다. 원심이 이 사건 임야에 대하여 제1심 공동피고인이 시효 취득하였다는 이유로 동인명의의 위 임야에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고인의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 채 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였다 하여도 이를 들어 판단유탈의위법이 있는 경우에 해당하고 할 수 없다. 나아가 원심이 피고인의 위 시효취득에 관한 주장을 받아들이지 아니한 조치도 수긍된다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이나 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90도427 (2092739)

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