대법원 1990. 10. 30. 선고 90누3218 판결

[건물철거명령부존재확인등][공1990.12.15.(886),2446] 【판시사항】 건물철거대집행계고처분의 상대방이 아닌 자가 그 처분의 부존재확인을 구하는 소로서 확인의 이익이 없다고 본 사례 【판결요지】 행정청의 처분에 대한 부존재확인을 구하기 위하여는 행정청에 의하여 마치 그와 같은 처분이 존재하는 듯한 외관이 작출되는 등으로 그 이해당사자에게 어떤 법적 불안이 발생하여 이를 제거하여야 할 필요가 있어야 하는 것인바, 처분청인 피고 스스로 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분의 상대방이 소외인이고 원고에 대하여는 아무런 처분도 한 바 없다고 인정하고 있을 뿐 아니라 피고가 소외인에 대한 처분을 근거로 막바로 원고에 한하여 이 사건 위반건축물부분에 대한 철거대집행을 시행하려 한다거나 위 처분으로 말미암아 원고에게도 위 건축물부분의 철거의무 등이 있다고 보여질 만한 외관이 작출되어 어떠한 법적 불안이 조성되어 있다고 인정할 자료도 없다면 원고에 대한 계고처분의 부존재확인을 구하는 이 사건 소는 결국 확인의 이익이 없다고 할 것이다. 【참조조문】 행정소송법 제35조 【전 문】【원고, 상고인】 김영기 소송대리인 변호사 이재후 【피고, 피상고인】 마포구청장 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 【원심판결】 서울고등법원 1990.3.30. 선고 89구3474 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 행정청의 처분에 대한 부존재확인을 구하기 위하여는 실제로는 그러한 처분이 존재하지 아니함에도 불구하고 행정청에 의하여 마치 그와 같은 처분이 존재하는 듯한 외관이 작출되는 등으로 그 이해당사자에게 어떤 법적 불안이 발생하여 이를 제거하여야 할 필요가 있어야 하는 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고 스스로 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분의 상대방이 소외 김원태이고 원고에 대하여는 아무런 처분도 한 바 없다고 인정하고 있을 뿐 아니라 피고가 위 김원태에 대한 처분을 근거로 막바로 원고에 대하여 이 사건 위반건축물부분에 대한 철거대집행을 시행하려 한다거나 피고의 위 처분으로 말미암아 원고에게도 위 건축물부분의 철거의무 등이 있다고 보여질 만한 외관이 작출되어 원고에게 어떠한 법적 불안이 조성되어 있다고 인정할 자료도 없어 이 사건 소는 결국 확인의 이익이 없다고 판단한 것은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90누3218 (2092478)

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