전원재판부 90헌마133, 1991. 5. 13., 인용

【판시사항】 1. 확정(確定)된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)의 복사신청거부(複寫申請拒否)와 헌법소원(憲法訴願)의 보충성(補充性) 2. 확정(確定)된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)의 복사신청(複寫申請)에 대한 거부행위(拒否行爲)의 기본권침해(基本權侵害)여부 【결정요지】 1. 확정된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)의 복사신청(複寫申請)에 대하여 한 거부행위(拒否行爲)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)에는 예외적(例外的)으로 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書) 소정(所定)의 전심절차이천요건(前審節次履踐要件)은 배제(배제)된다. 2. 확정된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)의 복사신청(複寫申請)에 대한 서울지방검찰청의정부지청장(地方檢察廳議政府支廳長)의 거부행위(拒否行爲)는 청구인(請求人)의 헌법상(憲法上)의 기본권(基本權)인 “알 권리(權利)”를 침해(侵害)한 것이다. 재판관 한병채의 반대의견(反對意見) 확정된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)에 대한 복사신청권(複寫申請權)을 헌법상(憲法上)의 알 권리(權利)에 근거하여 인정할 수는 없다. 재판관 최광률의 반대의견(反對意見) 확정된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)의 복사신청(複寫申請)에 대한 거부행위는 행정쟁송(行政爭訟)의 대상(對象)이 되므로 이를 거치지 않은 이 사건 심판청구(審判請求)는 부적법(不適法)하다. 청구인 박○주 대리인 변호사 조영황(국선) 피청구인 서울지방검찰청 의정부지청장 【전문】 [주 문] 피청구인이 1990.8.13. 청구인의 청구인에 대한 무고 피고사건의 확정된 형사소송기록의 일부인 서울지방검찰청 의정부지청 89형제5571.11958호 수사기록에 대한 복사신청에 대하여 이를 거부한 행위는 청구인의 “알 권리”를 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 이 사건 기록과 관련 형사사건기록(서울지방법원 의정부지원 89고단1052 소송기록 및 서울지방검찰청 의정부지청 89형제5571.11958호 병합수사기록)에 의하면 다음 사실이 인정된다. (1) 청구인은 1977.7.경 서울민사지방법원에 채무자 이○석을 상대로 55만원의 대여금청구소송을 제기하여 승소 판결을 받았고, 1985.7. 같은 법원에서 위 이○석이 임대보증금 100만원에 세들어 살고 있는 집의 주인인 서○학을 상대로 위 임대보증금 채권에 대한 전부명령을 받았으나 이를 변제받지 못하고 있던 중, 같은 달 18. 14:00경 서울 은평구 ○○동 소재 양지다방에서 청구인은 채무자인 이○석 및 위 서○학의 누이 서○숙과 합석한 자리에서 위 채무의 변제방법에 관하여 다음과 같은 내용의 합의를 하였다. 즉 청구인은 위 대여금 55만원중 금 25만원만을 지급받고 위 채권관계를 종결시키기로 하되 주택의 임대인인 위 서○학이 임대보증금 100만원중 위 이○석이 연체한 차임 등을 공제하고 남은 잔액인, 금 12만원을 채권자인 청구인에게 직접 지급하고 나머지 금 13만원은 위 이○석이 7개월에 걸쳐 분할 지급하기고 합의하여 그와 같은 취지의 영수증(약정서)을 작성하였다. 그리고 위 합의로서 임대인인 위 서○학과의 관련사건도 원만히 종결한다는 의미로 위 영수증 말미에 “안집 주인(서○학)과의 고소사건은 없는 것으로 함”이라는 문구가 기재되어 있는 바, 이 문구가 기재되게 된 경위에 관하여 청구인은 이 부분을 서○숙, 서○학이 공모하여 임의로 삽입 기재하여 이를 위조하였다는 것이고 서○숙, 서○학은 합의현장에서 이 부분을 서○숙이 가필 기재한 것은 틀림없으나 청구인이 이를 확인한 다음 영수인과 별도로 그 밑에 확인날인을 하였으므로 청구인이 직접 기재한 것이나 다름없다고 주장하여 당사자간에 다툼이 생기게 되었다. 그리하여 청구인은 서○학을 상대로 위 영수증을 위조한 혐의를 들어 고소를 하였으나 오히려 그것이 무고죄로 인정되어 1987.2.27. 서울형사지방법원에서 징역 10월에 1년간 집행유예의 서고를 받아 같은 해 5.12. 그 형이 확정되었으며, 다른 한편으로는 1987.3.3. 서○학을 상대로 노량진경찰서에 다시 동일한 내용의 고소를 하고, 같은 해 5.27. 고양경찰서에 이○석을 상대로 원고 박호주, 피고 서○학간의 전부금청구소송(서울지방법원 남부지원 86가1318)에서 그가 증인으로 출석하여 서○학이 위조한 영수증을 고소인이 직접 작성한 것이라고 위증하였다는 내용의 고소를 한 것이 모두 무고가 되어 1988.1.26. 서울지방법원 남부지원에서 87고단3604ㆍ87고단5300 (병합) 무고사건으로 병합심리를 받은 결과 제1의 무고의 점에 대하여 징역8월, 제2의 무고의 점에 대하여 징역 10월의 선고를 받았다. 청구인은 1988.12.26. 고양경찰서에 또 다시 이○석을 상대로 같은 내용의 고소를 하고 그 사건을 수사한 검사에 의하여 청구인이 또 무고죄로 인지 구속되고 1989.6.3. 기소되었다. 청구인은 1989.11.22. 서울지방법원 의정부지원(89고단1052)에서 징역 8월의 형을 선고받고, 항고(서울형사지방법원 89노7592), 상고(대법원 90도905)하였으나 모두 기각되었다. (2) 위와 같이 청구인에 대한 무고죄의 유죄판결이 확정된 후 청구인은 1990.7.1. 위 형사소송기록의 보관처인 서울지방검찰청 의정부지청의 민원실 담당공무원에게 청구인이 무고죄로 재판을 받은 형사확정소송기록(서울지방법원 의정부지원 89고단1052, 서울형사지방법원 89노7592, 대법원 90도905)의 일부인 서울지방검찰청 의정부지청 89형제5571.11958호 병합수사기록의 복사를 신청하면서, 위와 같은 취지를 기재한 서면을 제출하였으나 위 담당공무원은 위 형사확정소송기록은 아직 대검찰청에서 의정부지청에 반환되지 아니하며 보관중에 있지 아니할 뿐만 아니라, 설사 보관하고 있다고 하더라도 확정된 형사소송기록은 열람 및 복사가 허용되지 아니한다는 이유로 청구인의 복사신청서의 접수자체를 거절하여 청구인은 위 신청서마저 접수시키지 못하였다. 그리하여 청구인은 같은 해 8.2. 위 형사확정소송기록이 피청구인에게 송부되어 보존이 된 이후인 같은 달 13. 위 담당공무원에게 다시 복사신청을 하였으나 형사확정소송기록의 복사는 허용되지 않는다는 이유로 거절당하였다. 이에 청구인은 피청구인이 청구인의 복사신청을 거절한 행위는 청구인의 “알 권리”를 침해한 것이므로 위헌이라고 주장하면서 같은 달 17. 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 위에서 본 바와 같은 사실관계에 의하면, 청구인은 1990.7.1.과 같은 해 8.13. 두차례에 걸쳐 문서로 자신의 형사확정소송기록의 일부에 대하여 복사를 신청하였던 것이고, 피청구인은 당초에는 기록자체를 보관하고 있지 않을 뿐만 아니라 설사 보관하고 있다고 할지라도 복사가 불가하다는 이유로 거절하고 다음에는 복사해 줄 수 있는 법령상의 근거가 없다는 이유로 거절하였는 바 총체적으로 파악할 때 1990.7.1. 및 같은 해 8.13.의 청구인의 복사신청행위는 상호 연관된 일련의 행위로 볼 수 있을 것이고, 위 담당공무원이 ‘가.’에서 설시한 바와 같은 이유로 1990.8.13. 그 복사신청의 접수자체를 거부한 행위는 위 신청을 사실상 묵살해 버린 부작위로 볼 수 있는 여지도 없지 아니하나, 청구인의 복사신청을 확정적으로 거부한 행위로 보아 무방할 것이다. 따라서 이 사건 헌법소원심판의 대상은 형사확정소송기록의 일부인 위 의정부지청 89형제5571ㆍ11958호 병합수사기록에 대한 청구인의 1990.8.13.자 복사신청이 있었음에도 피청구인이 이를 거부한 행위가 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지의 여부이다. 2. 피청구인의 답변 및 이해관계기관의 의견 가. 피청구인의 답변 소송기록의 열람ㆍ복사에 관한 형사소송법상의 규정은 같은 법 제35조ㆍ제45조인데, 이는 이해관계인의 기본권이 부당하게 침해되는 것을 방지하기 위한 형사소송기록의 비공개성, 수사의 밀행성 등의 원칙에 비추어 볼 때 공소제기 이후에도 소송기록의 열람과 복사를 극히 제한적으로 허용하겠다고 하는 취지로 해석할 수 있고, 공소제기전이나 소송이 종결된 이후의 수사기록에 대하여는 공개하지 않겠다고 하는 취지로 해석하여야 할 것이다. 그리고 검찰보존사무규칙 제19조(재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등ㆍ초본의 교부청구는 검사, 피고인-피고인이 법인인 경우에는 그 대표자, 변호사, 변호인, 특별대리인, 피해자, 고소인, 고발인만이 할 수 있다.)는 재판서 등의 등ㆍ초본을 교부청구할 수 있는 자를 규정한 것으로서 재판서 등의 등ㆍ초본 이외의 수사기록에 대하여서는 그 열람과 복사를 허용하지 않는다는 취지임이 명백하므로 피청구인이 청구인의 복사신청에 응하지 아니한 행위는 형사소송법의 규정에 합당한 것이다. 나. 법무부장관의 의견 피청구인이 청구인의 형사재판 확정기록의 열람ㆍ복사신청에 응하지 아니한 것은 공권력의 행사 또는 불행사에 해당되지 아니하므로 소원의 대상이 존재하지 아니할 뿐 아니라 행정심판법이나 행정소송법에 의한 사전구제절차도 거치지 아니하였으므로 청구인의 소원심판청구는 부적법하여 각하되어야 할 것이고, 그렇지 않더라도 형사소송법 제35조, 제45조, 제47조, 제55조 등의 규정취지에 비추어 형사재판 확정기록의 열람ㆍ복사는 원칙적으로 제한되고 있다고 할 것이며 또한 청구인으로서는 다른 소송과 관련하여 법원의 서증조사절차 등의 방법으로 열람ㆍ복사가 가능하므로 형사재판기록이 공개될 경우의 피해자 등의 인격권 보호 및 다른 분쟁에의 악용가능성 방지 등 법익과의 비교형량에 의하더라도 확정된 형사사건기록의 열람ㆍ복사는 허용되지 않는 것이 타당하며 이를 허용할 법규상의 근거도 없다. 3. 판단 가. 헌법소원심판청구의 적법성여부 (1) 청구인은 다른 권리구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였기 때문에 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 정하고 있는 구제절차요건 구비의 여부에 관하여 판단한다. 청구인이 이 사건 헌법소원심판의 청구에 앞서서 거쳐야 할 권리구제절차로서 상정(想定)해 볼 수 있는 것은 첫째, 형사소송법상의 준항고(準抗告)절차이고, 둘째, 행정심판법 및 행정소송법상의 행정쟁송절차이다. 과연 청구인에게 이러한 권리구제절차를 거친 후 이 사건 심판청구를 할 것을 요구할 수 있는지를 차례대로 살펴 보기로 한다. (2) 준항고절차 형사소송법 제417조는 검사(또는 사법경찰관)의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여서만 그에 대한 불복이 있을 때 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있는 준항고절차를 규정하고 있는데, 견해에 따라서는 형사확정소송기록의 열람ㆍ복사도 형사절차의 일부라고 보고 기록보관기관이 검찰청일 뿐만 아니라 열람ㆍ복사의 가부결정을 검사가 한다는 점을 토대로 하여 이 준항고의 규정을 확대해석하거나 유추하여 형사확정소송기록 의 열람ㆍ복사신청에 대한 검사의 대응처분에 대하여서도 준항고를 할 수 있다고 주장할 수 있을는지는 모르나 그것은 입법론으로는 별론 현행 법률의 해석론으로서는 무리라고 할 것이고, 현재로서는 이에 대한 법원의 판례를 찾아 볼 수 없음은 물론 학계의 정립된 이론도 쉽게 발견할 수 없다. 따라서 이 규정을 아무리 확대해석한다고 할지라도 형사확정소송기록 에 대한 열람ㆍ복사신청 에 대한 검사의 대응처분을 준항고의 대상에 포함되는 것으로 보기는 어렵다. 일반론으로 볼 때, 형사확정소송기록 의 열람ㆍ복사는 사건당사자는 물론 관련 이해관계인의 기본권 및 수형자의 갱생 및 사회복귀, 국가안전보장, 공공질서 및 선량한 풍속유지 등과 관련되는 문제이므로 공익의 대표자이며 범죄수사의 주체로서 형사절차에 능동적으로 관여하는 검사가 일차적으로 그 가부를 결정하는 것이 온당하고 따라서 형의 집행지휘 등과 아울러 형사피고사건 종결후의 형사절차의 일부에 포함되는 것이라고 할 수 있는 것이다. 그리고 그것이 형사절차상의 문제로 처리되는 것은 민사확정소송기록의 열람ㆍ등사 등 신청거부에 대하여 이의제도(민사소송법 제151조 제1항, 제209조)가 확립되어 있는 민사절차와의 균형을 위하여서도 필요한 것이며 절차법의 법리에도 합당하다고 할 것이다. 이렇게 볼 때 형사확정소송기록 의 열람ㆍ복사와 관련한 권리구제는 기존의 준항고제도를 보완하여 규율할 수도 있을 것이고(예컨대 일본 형사확정소송기록법 제8조 참조) 따로이 형사소송법상의 새로운 제도를 제정할 수도 있을 것인데 어느 것이건 행정쟁송절차에 의하는 것보다 더 적정하고도 신속한 권리구제를 도모할 수 있는 이점을 가지고 있다고 할 것이다. (3) 행정쟁송절차 다음으로 피청구인의 이 사건 복사신청 거절행위가 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지에 관하여 본다. 무릇, 어떠한 신청에 대한 행정청의 거부행위에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 있기 위하여서는 신청인이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 할 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리사의 근거가 있어야 하므로 살피건대, 형사확정소송기록 에 대한 국민의 열람ㆍ복사신청이 있는 경우, 기록보관 검찰청이 일정한 처분을 하여야 한다고 규정하고 있는 실정법상의 규정은 현재로서는 찾아볼 수 없다. 다만, 정부공문서규정(제36조 제2항)이 있어 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있는 터이지만, 이 규정 제3조(정의), 제4조(문서의 종류), 제14조(문서의 구성) 및 전체취지, 검찰보존사무규칙(1981.12.24. 법무부령 제234호)을 종합해 볼 때 형사사건기록이 이에 포함된다고 볼 수 있는지는 의문이다. 현행 법령상 형사사건기록의 보존, 관리사항을 규정하고 있는 검찰보존사무규칙에 의해 규율되는 문서에는 재판서, 불기소사건기록 등 이외에 이 사건에서 문제되고 있는 바와 같은 형사확정소송기록도 포함되므로(동 규칙 제7조 내지 제9조), 그 문서의 성질로 보나 규정내용(특히 정부공문서규정 제4조에 열거된 문서의 종류를 정한 내용)으로 보나 검찰보존사무규칙이 정부공문서규정(1984.11.23. 대통령령 제11547호 전문개정), 동 시행규직(1985.11.14. 총리령 제305호, 개정 1987.8.1. 총리령 제326호),정부공문서분류번호및보존기간책정기준등에관한규칙 (1984.12.31.총리령 제290호) 등의 규정내용을 구체화시키기 위하여 제정된 규범이라고 보기는 어려운 것이다. 검찰보존사무규칙은 정부공문서규정 등이 제ㆍ개정, 시행되기 이전에 사건 기록, 재판서 기타 검찰청에서 처리된 문서의 보존ㆍ관리에 관한 사항을 정하여 검찰보존사무의 적정한 운영에 기여하기 위한 목적(동 규칙 제1조 참조)으로 제정된 후 시행되어 왔으며 그후 정부공문서규정, 동 시행규칙, 정부공문서분류번호및보존기간책정기준등에관한규칙이 제ㆍ개정되었지만 이로 인하여 검찰보존사무규칙의 효력이 상실되었다고 보기도 어렵다. 그리고 형사사건기록의 열람ㆍ복사와 관련되는 현행 법령의 규정으로서는 형사소송법 제35조, 제45조, 제47조, 제55조 제1항, 제185조 등을 들 수 있는데, 형사소송법 제35조의 “변호인은 소송계속중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.”는 규정이 형사확정소송기록 의 경우에 준용될 수 있는 것인지는 그 명문의 의미에 비추어 볼 때 의문이고, 제45조의 “피고인, 기타 소송관계인은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다.”는 규정은 그 대상이 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본에 한정되어 있고(형사소송규칙 제26조, 검찰보존사무규칙 제19조), 제47조의 “소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요, 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다”라는 규정은 형법 제126조(피의사실공표죄)와 관련이 있는 것으로서 사건당사자의 명예보호와 수사의 기밀유지, 기타 부당한 외부적 영향을 배제하려는데 그 취지가 있는 것이고, 제55조 제1항의 “변호인이 없는 때에는 피고인은 공판조서의 열람을 청구할 수 있다.”라는 규정은 공판조서(기본공판조서뿐만 아니라 공판조서의 일부인 증거목록, 증인신문조서 등과 당해 공판기일에 신청되거나 증거조사된 증거서류도 포함된다. 대법원예규 1990.9.25. 형사 제1031호)에 한하여 열람권(복사권은 불인정)만 인정하는 것으로 이해된다. 그리고 제185조의 규정은 증거보전절차에 의하여 작성된 서류 등의 열람ㆍ복사에 관련된 특별규정이다. 따라서 이상의 어느 규정도 이 사건에서 문제되고 있는 형사확정소송기록 의 복사신청에 대한 검찰청의 대응의무를 규정하고 있는 것이 아니다. 나아가 행정쟁송의 대상을 규율하고 있는 일반적인 규정을 보면, 행정쟁송의 대상이 되는 “행정청의 처분”이라 함은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용”을 말한다고 규정되어 있는 바(행정심판법 제2조 제1항 제1호 및 행정소송법 제2조 제1항 제1호), 일반인이 일반행정문서의 열람ㆍ복사를 당해 행정기관에 신청하였으나 거부된 경우 정부공문서규정 제36조 제2항에 의하여 이를 행정쟁송으로 다투는 길이 열려 있다고 하더라도 이 사건에서 문제로 되고 있는 것과 같은 형사확정소송기록 의 복사신청에 대한 검찰청(의정부지청장)의 거부행위를 행정쟁송으로 다툴 수 있는 성질의 처분행위라고 할 수 있는 것인지는 앞서 살펴본 법리에 비추어 볼 때 쉽사리 단정하기도 어려울 뿐만 아니라 이를 직접적으로 인정하고 있는 대법원의 판례도 찾아 볼 수 없고 학설상의 논의 또한 찾아보기 힘들다. (4) 이상의 사정을 종합해 본다면, 확정된 형사소송기록에 대한 열람ㆍ복사신청을 한 사건당사자나 정당한 이해관계가 있는 일반국민이 이를 명시적으로 거부(하거나 사실상 불응)하는 검찰청의 행위에 대하여 불복하는 경우에 헌법소원심판청구에 앞서 현행법상 사전에 권리구제를 받을 수 있는 길이 있는 것인지, 또 구제를 받을 수 있는 방도가 있다고 할 때에도 현행법이 정하고 있는 행정쟁송절차에 의하여 과연 구제될 수 있는지의 여부가 확연하지 않은 것이다. 그렇다면 이러한 상황에서 법률의 전문가가 아닌 일반 국민에게 구제절차의 예외없는 이행을 요구하는 것이 합당한가의 문제가 생겨나는데 이에 관하여 헌법재판소는 구제절차이행에 대한 예외를 인정하는 판례를 이미 남긴 바 있다. 즉 헌법소원심판청구 에 있어서 청구인이 그의 불이익으로 돌일 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 그 예외를 인정하는 것이 청구인에게 시간과 비용의 부담을 지우지 않고 헌법소원심판제도의 창설 취지를 살리는 방법이라는 판시(헌법재판소 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정 참조)가 그것이며 위에서 설시한 여러 사정을 종합해보면, 이 사건의 경우도 위와 같은 판시사례에 속하는 것이라고 할 것이며, 따라서 절차상 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다고 할 것이다. 나. 본안에 관한 판단 (1) 청구인이 침해받은 헌법상의 “알 권리” 및 그 제한 헌법 제21조는 언론ㆍ출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데 이 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 한다. 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능한 것이며, 그러한 의미에서 정보에의 접근ㆍ수집ㆍ처리의 자유, 즉 “알 권리”는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것이다. 자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집ㆍ처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 청구권적 성질을 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집을 방해하는 방해제거를 청구할 수 있다는 것을 의미하는 바 이는 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다. 나아가 현대 사회가 고도의 정보화사회로 이행해감에 따라 “알 권리”는 한편으로 생활권적 성질까지도 획득해 나가고 있다. 이러한 “알 권리”는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하며 인권에 관한 세계선언 제19조도 “알 권리”를 명시적으로 보장하고 있다. 헌법상 입법의 공개(제50조 제1항), 재판의 공개(제109조)와는 달리 행정의 공개에 대하여서는 명문규정을 두고 있지 않지만 “알 권리”의 생성기반을 살펴볼 때 이 권리의 핵심은 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 “알 권리”, 즉 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리(청구권적 기본권)라고 할 것이며, 이러한 “알 권리”의 실현은 법률의 제정이 뒤따라 이를 구체화시키는 것이 충실하고도 바람직하지만, 그러한 법률이 제정되어 있지 않다고 하더라도 불가능한 것은 아니고 헌법 제21조에 의해 직접 보장될 수 있다고 하는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인 것이다(위 결정 참조). 이러한 “알 권리”의 보장의 범위와 한계는 헌법 제21조 제4항, 제37조 제2항에 의해 제한이 가능하고 장차는 법률에 의하여 그 구체적인 내용이 규정되겠지만, “알 권리”에 대한 제한의 정도는 청구인에게 이해관계가 있고 타인의 기본권을 침해하지 않으면서 동시에 공익실현에 장애가 되지 않는다면 가급적 널리 인정하여야 할 것이고 적어도 직접의 이해관계가 있는 자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 의무적으로 공개하여야 한다고 할 것이다(위 결정 참조). 위와 같이 해석하는 것이 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유의 한 내용인 국민의 “알 권리”를 충실히 보호하는 것이라고 할 것이며 이는 국민주권주의 (헌법 제1조), 인간의 존엄과 가치(제10조), 인간다운 생활을 할 권리(제34조 제1항)도 아울러 신장시키는 결과가 된다고 할 것이다. 형사확정소송기록에 대하여 이를 국민이나 사건당사자에게 공개할 것인지에 관하여 명문의 법률규정이 없다고 하여 헌법 제21조의 해석상 당연히 도출되어지는 위와 같은 결론을 좌우할 수는 없을 것이다. 일반행정문서의 경우 정부공문서규정 제36조 제2항이 “행정기관은 일반인이 당해 행정기관에서 보관 또는 보존하고 있는 문서를 열람ㆍ복사하고자 할 때에는 특별한 사유가 없는 한 이를 허가할 수 있다. 다만, 비밀 또는 대외비로 분류된 문서의 경우에는 허가할 수 없으며 외교문서의 경우에는 외무부령이 정하는 바에 따라 허가하여야 한다.”고 규정하여 장애사유가 없을 때에는 공문서를 개시할 수 있도록 하고 있는 정신이나 취지를 전향적으로 수용한다면 형사확정소송기록도 일정한 조건하에 공개가 가능하다고 할 것이며, 그러한 기록보관청의 공개에 있어서 실정법령의 제정이 뒤따르지 않고 있다고하여 불가능한 것은 아니라 할 것이다. (2) 형사확정소송기록의 열람ㆍ복사 및 그 제한 표현의 자유에 포함되는 “알 권리”의 기본권보장법리에 의할 때 확정된 형사확정소송기록이라 할지라도 이에 대한 열람이나 복사는 원칙적으로 정당한 이익이 있는 국민에게 인정된다고 할 것이고, 따라서 특단의 사정이 없는 한 사건 당사자에 대하여서는 검찰청이 보관하고 있는 형사확정소송기록에 대한 접근의 자유가 보장되어야 할 것이다. 다만, 형사사건이 가지는 특수성에 비추어 볼 때 모든 사건에 대해 누구나 항상 형사확정소송기록을 열람하거나 복사할 수 있다고 한다면 국가안전보장, 질서유지, 공공복리의 보호이익과 충돌되는 경우가 있을 수 있고 또는 사건에 직접ㆍ간접으로 관계를 가지고 있는 피의자, 피고인, 고소인이나 참고인, 증인, 감정인 등의 명예나 인격, 사생활의 비밀, 생명ㆍ신체의 안전과 평온 등 기본권보호에 충실하지 못하게 되는 경우가 있을 수 있기 때문에 이들 기본권이 다같이 존중될 수 있도록 상호 조화점을 구하지 않으면 안될 것이다. 그것은 정보에의 자유로운 접근, 수집 및 그 처리가 정보의 횡포를 의미하는 것은 아니기 때문이다. 또한 형사확정소송기록의 공개에 있어서는 위와 같은 사정외에도 그 재판이 국가적 또는 사회적 법익의 보호를 위하여 비공개로 진행되었던 경우에는 추후에 사정변경이 있는지의 여부가 고려되어야 할 것이며, 당해 사건의 피고인의 반사회성의 교정 및 정상적인 사회인으로 순조롭게 복귀하는 교화갱생의 면에 있어서 장애사유가 되는지의 여부도 검토되지 않으면 안될 것이다. 이러한 여러 사정은 곧 형사확정소송기록을 열람ㆍ복사할 수 있는 사람의 범위와 아울러 열람ㆍ복사할 수 있는 기록의 범위 내지 한계를 설정해주는 지침이 될 수 있을 것이고 열람 또는 복사한 자에게 부과될 수 있는 일정한 의무와 책임을 규정지어 준다고 할 것이다. 형사확정소송기록의 열람ㆍ복사에 관한 이러한 헌법적 법리에 비추어 보면, 피고인이었던 자가 자신의 형사피고사건이 확정된 후 그 소송기록에 대하여 열람ㆍ복사를 요구하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 허용되어야 한다고 할 수 있을 것이며, 특히 자신의 진술에 기초하여 작성된 문서나 자신이 작성ㆍ제출하였던 자료 등의 열람이나 복사는 제한되어야 할 아무런 이유를 찾을 수 없다. 형사확정소송기록의 열람ㆍ복사에 따른 기록의 멸실, 손괴, 변조 등 기록보존상의 문제나 열람ㆍ복사로 인하여 초래될지도 모를 검찰청 업무의 폭주나 지장 등의 문제는 기술적으로 처리, 해결될 수 있는 성질의 것이어서 이러한 다소간의 현실적 문제점 등이 국민의 기본권을 제한할 수 있는 근거로 될 수는 없다고 할 것이다. 4. 결론 이 사건에서 청구인이 복사하고자 하는 대상기록은 자신이 무고죄의 피고인으로 재판을 받은 형사확정소송기록의 일부이고, 그 재판은 공개로 진행되었던 것이고, 사건내용도 통상의 사문서위조, 동행사, 무고 등 사건이므로 피청구인은 의당 청구인이 복사를 원하는 구체적인 부분이 어떠한 것인가를 면밀히 확인, 검토한 다음 그 부분의 공개가 관계인의 기본권과 충돌되는 소지가 있거나 또는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 침해하는 요소가 있는 경우가 아니라면 그 열람ㆍ복사를 허용하는 조처를 취하는 것이 헌법 제10조 후문에서 명시하고 있는 국가의 기본권 보장의무를 성실히 수행하는 것이라고 할 수 있을 것임에도 불구하고 현행 실정법상 청구인에게 형사확정소송기록을 열람ㆍ복사할 수 있는 권리를 인정한 명문규정이 없다는 것만을 이유로 하여 위에서 본 바와 같이 요구되는 검토를 구체적으로 행함이 없이 무조건 청구인의 복사신청을 접수조차 거부하면서 복사를 해줄 수 없다라고 한 행위는 헌법 제21조에 의하여 보장되고 있는 청구인의 “알 권리”를 침해한 것이므로 위헌이라 할 것이고, 따라서 피청구인의 거부행위는 취소되어야 할 것이다. 이 결정은 관여재판관 중 재판관 한병채, 재판관 최광률의 다음과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 의견일치에 의한 것이다. 5. 재판관 한병채의 반대의견 본 결정은 형사사건기록의 복사신청을 거부하는 행위를 공권력적 처분이 있는 것으로 인정하고, 그 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 국민의 “알 권리”를 침해한 것이므로 취소되어야 한다고 판단하였다. 본건 청구인의 형사기록열람청구 및 복사신청권을 자기의 권리구제를 위한 재판청구권에 기한 행사소송절차상의 권리로 보고 그에 따른 이론과 결론을 가지고 판단하는 것은 모르되, 다수의견이 본안에 관한 판단에서 국민의 “알 권리”에 의하여 형사기록공개청구권 또는 형사사건기록의 복사신청권까지 언론자유의 보장에 관한 헌법 제21조의 규정에 의하여 직접 인정될 수 있다고 하는 이론구성에는 찬성할 수 없다. 다수의견은 이른바 “알 권리”의 실현은 헌법 제21조에 의하여 보장되고 있는 것으로서 반드시 법률의 제정이 뒤따라야 하는 것이 아니고 헌법규정에 의하여 직접 보장되고 있다고 하면서 검찰의 수사 및 형사기록의 경우에도 국민이 정보공개를 청구하면 이를 공개할 명문의 법률규정이 없더라도 헌법상의 알 권리에 의하여 당연히 청구인은 그 기록의 복사를 신청할 권리가 있고, 피청구인은 이에 응할 의무가 있다고 판시하고 있다. 다수의견이 전개하고 있는 “알 권리”의 헌법적 근거나 내용에 관한 구체적 설시에 의하면 “알 권리”는 표현 및 언론의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 한다고 설시하면서 알 권리의 헌법적 근거를 언론의 자유를 규정한 헌법 제21조에서 찾고 이 권리의 핵심을 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 “알 권리”, 즉 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리가 기본권이라고 설시하여 “알 권리”의 핵심적 내용을 일반적 정보공개청구권이라고 단정하는 논리에 이 판단의 근거를 두고, “알 권리”의 법적성격을 구체적 권리로 보고 헌법규정 자체에 의하여 개별적으로 형사기록의 공개청구권이 발생한다는 이론구성을 하고 있다. 그러나 “알 권리”는 민주국가에서 주권재민의 원리에 의하여 국민의 국정참여를 보장하고, 인격의 자유 및 인간다운 생활을 확보하기 위하여 필요한 표현 및 정보수집의 자유와 권리를 보장하는 등 자유민주주의 이념의 구현을 위한 국민기본권의 총체적 권리와 자유를 확보하는데 필요한 구조적인 기본적 기본권이기 때문에, 그 헌법적 근거는 다수의견이 주장하는 표현의 자유에 관한 제21조 제1항에만 둘 것이 아니라 헌법전문, 국민주권의 원리에 관한 제1조 제1항, 인간의 존엄과 행복추구권에 관한 제10조, 인간다운 생활을 할 권리에 관한 제34조 제1항, 국민의 재판청구권에 관한 제27조 등도 모두 그 근거가 된다고 보아야 한다. 그렇다면 다수의견이 구체적 논거의 제시도 없이 “알 권리”의 헌법적 근거와 내용에 관하여 협의로 판단하고, 일반적 정보공개청구권이 “알 권리”의 핵심적 내용이라고 단정하고 본건의 주문과 같은 결론을 찾아내는 것은, “알 권리”의 법적 성격에 관한 구체적 권리성을 유도하기 위한 무리한 이론구성을 하고 있음을 스스로 입증하는 것이고, 부분을 가지고 전체를 포섭하려는 논리의 오류를 범하였을 뿐 아니라 헌법질서를 수호하는데 필요한 보편타당성이 있는 헌법재판의 판례이론으로 받아들이기는 너무나 많은 문제를 초래할 수 있는 위험한 논거라고 아니할 수 없어 올바른 이유설시라고 보기는 어렵다. 더구나 이 사건에서 문제된 형사사건기록의 공개청구권을 헌법 제21조의 언론자유의 규정에 의해서 나오는 구체적 권리로 보고, 그에 따라 검찰 및 경찰에서 보관하고 있는 수사 및 증거기록 등도 일반문서와 같이 공개를 청구할 수 있다고 판시한 것은 헌법과 기타 많은 법률에서 재판 또는 수사 및 형사사건기록에 대하여는 국가의 모든 기관에서 공개원칙(公開原則)의 예외로 취급하여 별도의 규정을 두고 있는 입법의 일반 예를 보더라도 달리 보아야 하는 것이 명백한데 이를 도외시하고 청구인의 주장을 형식적인 논리로 받아들여 판단한 것이라 아니할 수 없고, 더 나아가 피의자 및 형사사건에 관련된 관계기록의 일체는 기록상에 현출된 여러 진술인의 기본권과도 깊은 연관이 있기 때문에 이를 보장하여야 한다는 헌법의 관계규정도 고려하여야 한다는 입법형성의 기본원칙에도 배치되는 것으로서 중요하고 본질적인 헌법상의 문제를 도외시한 이론이라 아니할 수 없다. 다시 말하면 국회의 심의나 재판부의 결정에 의하여서도 재판, 소추 또는 범죄수사가 진행중인 사건의 기록에 대하여는 자료제출요구를 할 수 없다(헌법재판소법 제32조 등)고 되어 있어서 일반문서와는 달리 재판 및 수사기록은 특별히 취급을 하고 있는 관계법규정 등을 쉽게 찾아 볼 수 있다. 이러한 점을 보더라도 이른바 “알 권리”의 헌법적 해석을 언론자유의 구체적 권리이론을 정보제공청구권이 핵심적인 내용이라고 형식논리에 의하여 단정하고 헌법을 해석하여 수사 및 형사사건기록까지 예외없이 공개하여야 한다고 보고 모든 국민이 공개하도록 청구할 수 있다고 확정하는 논리를 가지고 헌법재판의 결론을 유도하는 이론으로 전개한 다수의견은 지나치게 단순한 형식논리에 사로잡힌 것이라 아니할 수 없다. 국민의 대표기관인 국회의 국정감사를 행사함에 있어서도 국민의 기본권을 침해하지 않도록 감사 및 조사의 한계를 법의 명문으로 두고 있으며(국정감사및조사에관한법 제8조), 형법상의 피의사실공표죄(제126조)의 규정이나 형사소송법 제198조의 “피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중”하여야 한다는 등의 법규 내용을 관계법률의 곳곳에 두고 있는 여러 각 법률의 입법취지를 종합하여 보더라도 수사 및 형사사건기록은 비록 재판이 확정되고 수사가 종결된 기록이라고 할지라도 피의자 및 다른사람의 인권과 이해관계가 밀접 불가결하게 엉켜있는 공문서인 것이 명백하고 뿐만 아니라 타인의 사건에 증언하거나 증거를 제시하면 이웃간의 정의(情誼)가 단절되고 불리한 증언 등의 현출로 인하여 원수지간이 되거나, 때로는 인명 등 여러 가지 이해관계의 손실을 입게 되는 우리의 특수한 사회환경과 법률문화를 감안해 볼 때 그들의 인권과 인격의 보호는 물론 사생활과 사회적 권익이 침해되지 않고 존중되도록 각별히 취급하여야 하는 공문서들인데, 이를 도외시하고 다수의견과 같이 언론자유에 근거한 “알 권리”의 차원에서 모든 국민에게 형사사건의 관계기록의 일체서류까지 공개될 수 있는 것이라고 보고 그에 따라 일반 국민이 요구할 수 있는 정보공개청구권의 침해라고 판단하는 것은 국민의 기본권보호와 헌법수호의 기능을 기본으로 하는 헌법재판의 기초이론으로는 받아들일 수 없는 것이라 아니할 수 없다. 형사기록열람청구권은 자기권리구제를 위한 헌법 제27조의 재판청구권에 기한 형사소송절차상의 공격, 방어적 권리로 보고 그에 필요한 범위내에서 받아들이는 것은 모르되 “알 권리”에 의한 일반적 정보청구권으로서 공개를 요구할 수 있는 국민기본권으로 이론구성을 한다면 비록 본 결정문 후미에서 “알 권리”는 타인의 기본권을 침해하지 않고 공익에 위배되지 않는 한 “알 권리”를 인정해야 한다는 단편적인 법률적 수식어로써 기본이론의 모순을 감싸고 있지만 다수의견의 논리에 의하면 당해 형사소송절차상 당사자가 아닌 제3자도 사건과 직접 관련없이 형사기록과 관련된 모든 형사기록의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있게 되고 이로 인하여 타인의 기본권을 침해하는 등 새로운 사회문제가 야기될 수 있는 것인데 이 경우에도 국가기관은 이를 거부할 수 없게 될 것이다. 그렇게 되면 결과적으로 수사 및 형사기록이 일반에게 공개되어 피고인, 피의자 및 기타 진술인 등의 기본권과 사생활 및 사회생활의 안정과 평온이 침해되는 결과를 가져와 법적안정을 해치는 혼란과 불안을 초래하게 될 우려가 있다. 그러므로 다수의견이 전개한 헌법해석과 적용은 오히려 헌법질서의 혼란과 타인의 기본권을 침해하는 결과를 초래할 우려마저 가져오게 되는 형식적인 이론구성에 따른 판시라고 지적하지 아니할 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 재판관 최광률의 반대의견 가. 다수의견은 이 사건에서 피청구인이 청구인에게 형사사건기록의 복사신청을 거부하는 공권력적 처분(이하 다만 “이사건 거부처분”이라 한다)을 한 사실을 인정하고, 그 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 아니하고 바고 청구하였더라도 적법하다고 판시한 다음, 피청구인의 이 사건 거부처분은 국민의 “알 권리”를 침해한 것이므로 취소되어야 한다고 판단하여 청구를 받아들이고 있다. 그러나 나는 다수의견이 심판청구의 적법성에 관한 판단에서 이 사건이 보충성의 원칙에 대한 예외사유에 해당한다고 하는 논리전개에 쉽사리 찬성할 수 없고, 본안에 관한 판단에서 국민의 “알 권리”에 터잡은 정보공개청구권 또는 공문서공개청구권이 헌법 제21조의 규정에 의하여 직접 인정될 수 있다는 이론구성에도 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 반대의견을 제시한다. 나. 첫째로, 다수의견은 심판청구의 적법성에 관한 판단의 전반부에서, 정부공문서규정 제36조 제2항은 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있지만, 그 법령의 개별적인 몇가지 규정과 전체적인 취지에 비추어 그 법령은 일반행정문서만을 그 규율대상으로 삼고 있는 것으로 보여지고, 확정형사사건기록은 위 정부공문서규정과는 별도로 제정된 “검찰보존사무규칙”이라는 특별법령에 의하여 보존ㆍ관리되고 있는 점으로 보아 정부공문서규정의 적용대상에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 이 사건에서 문제가 된 확정형사사건기록(이하 다만 “이 사건 기록”이라 한다)은 폐기될 때까지 분명히 정부공문서규정과 그 규정에 의거한 하위법령의 적용을 받는다고 보아야 한다. 즉 정부공문서규정 제7조 및 제8조와 그 규정에 의거하여 제정된 “정부공문서분류번호및보존기간책정기준등에관한규칙” (1984.12.21. 총리령 제290호) 제3조 제1항, 제5조 제1항 및 그 “별표”의 규정 등을 모두어 보면, 확정 형사사건 기록은 그 분류번호가 “23170”으로 지정되고 그 보존기간이 “준영구”로 책정되어, 사건이 완결된 날이 속하는 해의 다음해 1.1.부터 그 사건 피고인들에 대한 형의 시효가 완성되는 날까지 위 법령들이 정한 절차에 따라 보존하게 되어 있음을 알 수 있다. 다만, 다수의견에서 지적하는 검찰보존사무규칙은, 그 법령형식이 “법무부령”이고, 그 제정시기가 정부공문서규정 보다 뒤일 뿐만 아니라(다수의견은 검찰보존사무규칙이 정부공문서규정보다 먼저 제정되었다고 하나, 사실과 다르다), 그 규정내용이 위 정부공문서규정이나 위 총리령의 규정내용을 구체화하고 있는 점으로 보아, 그 하위규범이라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 다수의견이 정부공문서규정의 취지와 검찰보존사무규칙의 존재를 거론하여 이 사건 기록을 정부공문서규정의 적용대상이 아니라고 판단한 것은 공문서의 보존에 관한 법령체계를 간과하였거나 오해한 것이라고 보지 않을 수 없다. 다. 둘째로, 다수의견은 심판청구의 적법성에 관한 판단의 후반부에서, 피청구인의 이 사건 거부행위를 행정쟁송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 행정쟁송 특히 취소소송의 대상이 되는 처분은 다수의견이 적절하게 지적하고 있는 바와 같이 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용”인 것이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호 참조, 행정심판법 제2조 제1호도 같다). 더구나 이 사건의 피신청인은 형사소송법상의 검사의 지위와는 구별되는 “행정청”의 지위에 서는 것이 분명하고, 이 사건 기록은 확정형사사건기록이어서 이미 형사소송법의 규율대상이 아니다. 또한 이미 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 기록은 바로 정부공문서규정의 적용대상이 될 뿐만 아니라, 종전의 판례에 의하면 정부공문서규정 제36조 제2항에 의한 문서의 열람ㆍ복사신청에 대하여 국가기관이 특별한 사유없이 거부하는 것은 위법하고 그 거부처분은 취소소송의 대상이 된다는 것이므로(대법원 1989.10.24. 선고, 88누9312 판결 참조), 이 사건 거부처분이 행정쟁송의 대상이 되는 처분인 것은 의심의 여지가 없다고 보여진다. 그렇다면 다수의견이 구체적인 논거의 제시도 없이 이 사건 거부처분을 행정쟁송의 대상이 되는 처분이 아니라고 판단한 것은 행정쟁송의 대상에 관한 법리를 그릇 판단한 것이라고 보지 않을 수 없다. 라. 셋째로, 다수의견은 본안에 관한 판단의 첫머리에서, “‘알 권리’는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야”한다고 설시하여 “알 권리”의 헌법적 근거를 표현의 자유로 규정한 헌법 제21조에서 찾고자 하는 듯하고, “‘알 권리’의 생성기반을 살펴볼 때 이 권리의 핵심을 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 ‘알 권리’ 즉 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리(청구권적 기본권)라고 할 것”이라고 설시하여 “알 권리”의 핵심적 내용은 청구권적 기본권인 일반적 정보공개 청구권이라고 단정하는 듯하다. 그러나 알 권리는 민주주의 국가에서 국정에 대한 참여를 보장하고, 인격의 자유로운 발전을 도모하며, 인간다운 생활을 확보하기 위하여 필요한 정보수집의 자유와 권리를 의미하는 것이기 때문에, 그 헌법적 근거는 헌법의 어느 한 조항만이 아니고, 표현의 자유에 관한 제21조 제1항, 국민주권의 원리에 관한 제1조 제1항, 인간의 존엄과 행복추구권에 관한 제10조, 인간다운 생활을 할 권리에 관한 제34조 제1항 등이 모두 그 근거가 된다고 보아야 한다. 또한 “알 권리”의 내용은 이를 세분하면, (1) “정보를 받을 권리”와 “정보를 구할 권리”로 나누이고, (2) 후자의 정보를 구할 권리는 다시, 국민이 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 정보를 수집하거나 언론기관이 취재활동을 함에 있어서 공권력에 의한 방해 또는 간섭을 받지 않을 권리(자유권적인 정보수집의 자유 또는 권리)와 국가 또는 지방자치단체에 대하여 보유하고 있는 정보의 공개를 요구한 권리(청구권적인 정보공개의 요구권)로 나누이며, (3) 그 후자의 정보공개청구권은 다시 공권력이 보유하는 모든 정보에 대하여 일반국민 또는 언론기관이 공개를 요구할 권리(일반적 공개청구권)와 공권력이 보유하는 특정의 정보에 대하여 이해관계가 있는 특정 개인이 공개를 요구할 권리(개별적 공개청구권)로 나누인다. 또한 그 중요성을 따지자면 자유권적인 정보수집의 자유 또는 권리도 청구권적인 정보공개의 요구권 못지 않게 중요하다고 볼 수 있다. 그렇다면 다수의견이 구체적 논거의 제시도 없이 “알 권리”의 헌법적 근거와 내용에 관하여 위와 같이 좁혀서 판단하고, 일반적 정보공개청구권이 “알 권리”의 핵심적 내용이라고 단정한 것은 뒤에 설시하는 “알 권리”의 법적 성격에 관한 구체적 권리설을 유도하기 위하여 그런지는 몰라도, 부분으로 전체를 포섭하려는 듯한 논리의 전개로서 바람직한 이유설시라고 보기는 어렵다. 마. 넷째로 다수의견은 본안에 관한 판단에서 “알 권리”의 헌법적 근거와 핵심적 내용을 위와 같이 좁혀서 판단한 것을 전제로 하여, “이러한 ‘알 권리’의 실현은 반드시 법률의 제정이 뒤따라 이를 구체화시키는 것이 충실하고도 바람직하지만, 그러한 법률이 제정되어 있지 않다고 하더라도 불가능한 것은 아니고 헌법 제21조에 의하여 직접 보장될 수 있다고 하는 것이 헌법재판소의 확립된 판례”라고 판시하여 이른바 구체적 권리설의 입장을 취하고 있다. 그러나 다수의견에서 말하는 “알 권리”가 위에서 분류한 알 권리의 내용중에서 청구권적인 정보공개청구권을 가리키는 것이라면, 그것은 아직 학설로서도 거론되지 못하고 있는 가설을 판례로 채택하는 무리한 이론구성을 시도한 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 우리나라의 학설동향을 보면, 위에 설시한 자유권적 기본권인 정보수집의 자유가 아닌 청구권적 기본권인 정보공개청구권에 관하여는, 그것이 일반적 공개청구권이든 개별적 공개청구권이든 막론하고, 구체적 권리설을 취하여 헌법 규정 자체에 의하여 직접 권리가 발생하고, 이에 불응하는 경우에는 그 헌법규정을 재판규범으로 삼아 사법적 구제를 받을 수 있다는 주장을 펴는 학설은 아직 없는 듯하다. 지배적인 학설을 이른바 추상적 권리설을 취하여, “알 권리”로부터 도출되는 정보공개청구권이 아무리 헌법상의 권리라고 하더라도, 공개청구의 주체, 대상, 절차 등을 명확히 하고, 공개거부의 한계 및 구제절차를 구체화할 필요가 있기 때문에, 헌법규정을 직접 근거로 한 구체적 권리로 인정하기는 어렵고, 추상적 권리로 볼 수밖에 없다고 한다. 또한 일종의 권리부인설 또는 제도적보장설이라고 볼 수 있는 일부학설에서는, 국민의 알 권리는 헌법상의 객관적 원리 또는 입법 이념으로 작용하여 국가기관으로 하여금 그 기본권의 실현을 위하여 적극적으로 시책을 강구할 입법의무를 부과하는 것이지, 그 자체가 직접 주관적 권리로 작용할 수는 없다고 한다. 위와 같은 학설의 추세에 따른다면, 그러한 정보공개청구권이 구체적 권리가 되기 위하여서는 미국, 스웨덴, 프랑스, 일본 등의 경우처럼 정보공개에 관한 법률이나 조례가 제정되어야 한다. 그와 같은 개별 법률 또는 조례를 제정함에 있어서는, 이 사건에서 문제된 것과 같은 확정형사사건기록의 공개에 관한 특별법을 따로 만들 수도 있고, 일반적인 정보공개법이나 공문서공개법에 이를 포함시킬 수도 있을 것이다. 그러나 그와 같은 정보공개에 관한 법률이나 조례가 제정되지 않고 있는 우리나라의 현 상태에서는 국회법 또는 법원조직법과 같은 개별법률에 의한 회의공개 또는 재판공개만에 의하여 국민의 “알 권리”를 만족시킬 수밖에 없다. 또한 행정의 공개에 관하여는 비록 공문서의 작성, 통제, 보존 등에 관한 규제법규로서 제정된 법규명령(대통령령)이기는 하지만, 위에서 인용한 대법원 판례(대법원 1989.10.24. 선고, 88누9312 판결)에서 볼 수 있는 것처럼 정부공문서규정에 들어있는 공문서의 공개에 관한 제36조 제2항의 규정을 국민의 “알 권리”를 보장하는 헌법의 취지에 합치되도록 발전적ㆍ진취적으로 수용하여, 이를 공문서 공개청구권의 법적근거로 볼 수밖에 없다고 본다(헌법재판소 1989.9.4. 선고, 88헌마22 결정의 반대의견 참조). 그렇다면 다수의견이 헌법 제21조의 규정 자체에 의하여 국민이 직접 국가기관에 대하여 그가 보관하고 있는 공문서의 공개를 청구할 수 있다고 판시한 것은, 국민의 기본권을 두텁게 보장하고자 하는 의욕적인 자세는 좋지만, 뚜렷한 논거의 제시도 없이 학설로서도 아직 거론되지 않는 이른바 구체적 권리설을 판례가 앞질러 채택한 것으로서, 무리한 이론구성이라고 하지 않을 수 없다. 또한 다수의견은 그와 같은 구체적 권리설을 취하는 것이 헌법재판소의 확립된 판례라고 하나, 헌법재판소는 위에 인용한 88헌마22 사건에서 처음 그러한 판시를 하였을 뿐, 다른 사건에서 그와 같은 판시를 거듭한 사실이 없다. 나는 위 88헌마22 사건에서도 반대의견을 제시한 일이 있는데, 이 사건에서 다수의견이 다시 구체적 권리설을 거론하므로 나는 그것이 학설동향에 반하는 성급하고 무리한 이론구성임을 지적하지 않을 수 없다. 바. 이상과 같은 이유로 나는 다수의견에 반대한다. 나의 판단으로는 이 사건은 다른 법률에 정한 구제절차를 제대로 거치지 않은 것으로 보아, 심판청구각하의 결정을 하여야 하고, 설사 본안에 관한 판단을 하는 경우에도 “알 권리”에 관한 구체적 권리설의 채택은 되풀이 하지 않는 것이 옳았다고 본다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 90헌마133

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