대법원 1991. 7. 12. 선고 90다13161 판결

[토지인도등][공1991.9.1.(903),2141] 【판시사항】 가. 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 부동산의 소유권을 투자하기로 하였으나 아직 그의 소유로 등기가 되어 있는 경우 그 조합원이 아닌 제3자에 대한 소유권 행사 가부(적극) 나. 위 가항의 동업계약의 당사자가 아닌 제3자가 위 동업계약을 이유로 위 부동산 소유자의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부할 수 있는 경우 【판결요지】 가. 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 부동산의 사용권만을 투자하기로 한 경우는 말할 것도 없고 소유권을 투자하기로 한 경우에도 아직 그의 소유로 등기가 되어 있고 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면, 그와 조합 사이에 채권적인 권리의무가 발생하여 그로 하여금 조합에 대하여 그 소유권을 이전할 의무 내지 그 사용을 인용할 의무가 있다고 할 수는 있을 망정 그 동업계약을 이유로 위 조합계약당사자 아닌 사람에 대한 관계에서 위 부동산이 조합원의 합유에 속한다고 할 근거는 없으므로, 위 조합원이 아닌 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있다. 나. 위 가항의 동업계약의 당사자가 아닌 제3자가 위 동업계약을 이유로 위 부동산 소유자의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부하기 위하여서는 적어도 조합에 대하여 어떤 권리를 가지고 있고 그 권리행사를 위하여 조합의 위 소유자에 대한 계약상의 권리를 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하면 안된다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 제211조 / 가.나. 민법 제703조, 제704조 / 나. 민법 제213조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대천식품주식회사 소송대리인 변호사 방영철 【원심판결】 광주지방법원 1990.10.18. 선고 89나4969 판결. 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고가 위 임야 중 원심판결 청구취지 기재 (가)부분 지상에 심어진 차나무 3만8천그루를 소유하면서 그 부분을 점유하고 있는 사실은 다툼이 없다고 설시하고 나서, 원고가 위 임야 부분의 소유권에 기하여 위 차나무의 철거와 토지인도 및 점유로 인한 부당이득의 반환을 구함에 대하여 대강 다음과 같은 취지의 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 즉 소외 1과 원고의 부 소외 2 사이에 위 소외 2는 위 임야 부분을 제공하고 소외 1은 여기에 차나무를 심어 다원을 조성하여 그 이익을 일정한 비율로 배분하기로 하는 동업계약을 체결하였다가 위 소외 2가 사망한 후 그 상속인인 원고가 그 지위를 승계하여 동업계약을 존속시키기로 합의한 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 1간의 위 동업형태는 그 성격이 민법상 조합이라고 할 것이므로 원고가 제공한 위 임야 부분의 토지사용권은 조합의 재산으로 조합원인 원고와 위 소외 1이 이를 합유하고 있는 것이고, 따라서 위 조합관계가 청산절차의 종료 등으로 소멸하였음을 이유로 하거나 합유재산의 보존행위로서 원고의 단독으로 그 반환을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 임야가 원고의 소유만으로 그 소유권에 기하여 곧 바로 자기에게 철거 인도 및부당이득반환을 하라고 청구할 수는 없는 법리라는 것이다. 원심의 위와 같은 이유 설명은 매우 불투명하다. 우선 원고와 소외 1 사이의 동업계약에 의하여 위 임야의 소유권 자체가 원고와 위 소외인의 합유에 속하게 되었다는 것인지, 그 사용권만이 준합유의 목적물이라는 것인지 그 설시만으로는 명백치 않다. 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 임야가 원고의 소유로 등기가 되어 있고 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면, 원심설시의 조합계약의 내용에 관하여 원고가 위 임야의 사용권만을 투자하기로 한 경우는 말할 것도 없고 소유권을 투자하기로 한 것이었다고 할지라도 원고와 조합 사이에 채권적인 권리의무가 발생하여 원고로 하여금 조합에 대하여 그 소유권을 이전할 의무 내지 그 사용을 인용할 의무가 있다고 할 수는 있을 망정 그 동업계약을 이유로 위 조합계약당사자 아닌 사람에 대한 관계에서 위 부동산이 조합원의 합유에 속한다고 할 근거는 없는 것이다. 다시 말하자면, 원고는 위 조합원이 아닌 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있는 것이다. 피고가 위 동업계약의 당사자가 아니면서 동업계약을 이유로 원고의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부하기 위하여서는 적어도 조합에 대하여 어떤 권리를 가지고 있고 그 권리행사를 위하여 조합의 원고에 대한 계약상의 권리를 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하면 안 될 것이다. 원심이 피고의 이 사건 임야를 점유하는 권원과 조합에 대한 지위 같은 것을 심리해 보지도 아니하고 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있음을 인정하면서 동업계약이 있다는 이유만으로 원고는 피고에 대하여 위 임야의 단독소유권을 주장할 수 없다고 판단하고 말았으니 이는 소유권에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 심리미진의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90다13161 (2092906)

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