대법원 1990. 11. 23. 선고 90누3553 판결

[의무이행청구거부처분취소][공1991.1.15.(888),237] 【판시사항】 가. 국가보훈처장 등이 발행한 책자 등에서 독립운동가 등의 활동상을 잘못 기술하였다는 등의 이유로 그 사실관계의 확인을 구하거나, 국가보훈처장의 서훈추천서의 행사, 불행사가 당연무효 또는 위법임의 확인을 구하는 청구가 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극) 나. 국가보훈처장 등에게, 독립운동가들에 대한 서훈추천을 다시 하고, 독립운동에 관한 책자 등을 고쳐서 편찬, 보급할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구가 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 피고 국가보훈처장이 발행·보급한 독립운동사, 피고 문교부장관이 저작하여 보급한 국사교과서 등의 각종 책자와 피고 문화부장관이 관리하고 있는 독립기념관에서의 각종 해설문·전시물의 배치 및 전시 등에 있어서, 일제치하에서의 국내외의 각종 독립운동에 참가한 단체와 독립운동가의 활동상을 잘못 기술하거나, 전시·배치함으로써 그 역사적 의의가 그릇 평가되게 하였다는 이유로 그 사실관계의 확인을 구하고, 또 피고 국가보훈처장은 이들 독립운동가들의 활동상황을 잘못 알고 국가보훈상의 서훈추천권을 행사함으로써 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였다는 이유로 이러한 서훈추천권의 행사, 불행사가 당연무효임의 확인, 또는 그 불작위가 위법함의 확인을 구하는 청구는 과거의 역사적 사실관계의 존부나 공법상의 구체적인 법률관계가 아닌 사실관계에 관한 것들을 확인의 대상으로 하는 것이거나 행정청의 단순한 부작위를 대상으로 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것이다. 나. 피고 국가보훈처장 등에게, 독립운동가들에 대한 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였으니 이를 바로잡아 다시 추천하고, 잘못 기술된 독립운동가의 활동상을 고쳐 독립운동사 등의 책자를 다시 편찬, 보급하고, 독립기념관 전시관의 해설문, 전시물 중 잘못된 부분을 고쳐 다시 전시 및 배치할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 항고소송의 대상이 되지 아니한다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 , 제4조 【참조판례】 대법원 1984.9.25. 선고 83누570 판결(공1984,1736), 1985.11.26. 선고 85누607 판결(공1986,160), 1989.1.24. 선고 88누3116 판결(공1989,315), 1989.1.24. 선고 88누3147 판결(공1989,315), 1989.1.24. 선고 88누3314 판결(공1989,316) 【전 문】【원고, 상고인】 마해룡 【피고, 피상고인】 국가보훈처장 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1990.4.4. 선고 89구12348 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다. 1. 종결된 변론을 재개할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것인바, 기록에 의하면 원고가 변론의 재개를 신청한 사유는 본안에 관한 것으로서, 원심이 이를 받아들이지 아니한 끝에 이 사건 소가 모두 부적합한 것이라는 이유로 소를 각하한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 원심은, 원고가 이 사건 소송으로 청구하는 것은, 첫째 피고 국가보훈처장이 기금운용위원장으로서 발행·보급한 독립운동사, 피고 문교부장관이 저작하여 보급한 중·고등학교 국사교과서 등의 각종 책자와 피고 문화부장관이 관리하고 있는 독립기념관에서의 각종 해설문·전시물의 배치 및 전시 등에 있어서, 일제치하에서의 독립운동인 청산리대첩·봉오동전투·3·1운동 등 국내외의 각종 독립운동에 참가한, 대한국민회·대한독립군·광복군·군정서·대한독립기성총회 등의 단체와 홍범도·김좌진·이범석·안중근·윤봉길·이동휘 및 원고의 양부인 마진·양형인 마천룡·마천목 등의 활동상을 잘못 기술하거나, 전시·배치함으로써 그 역사적 의의가 그릇 평가되게 하였다는 이유로, 그 사실관계의 확인을 구하고, 또 피고 국가보훈처장은 이들 독립운동가들의 활동상황을 잘못 알고 국가보훈상의 서훈추천권을 행사함으로써 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였다는 이유로, 이러한 서훈추천권의 행사·불행사가 당연무효임의 확인 또는 그 부작위가 위법함의 확인을 청구하는 부분과, 둘째 피고들에게 이들 독립운동가들에 대한 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였으니 이를 바로잡아 다시 추천하고, 잘못 기술된 독립운동가의 활동상을 고쳐 독립운동사 등의 책자를 다시 편찬·보급하고, 독립기념관 전시관의 해설문·전시물 중 잘못된 부분을 고쳐 다시 전시 및 배치할 의무가 있음의 확인을 청구하는 부분으로 크게 나눌 수 있는바, 첫째 부류에 속하는 부분 청구는 과거의 역사적 사실관계의 존부나 공법상의 구체적인 법률관계가 아닌 사실관계에 관한 것들을 확인의 대상으로 하는 것이거나 행정청의 단순한 부작위를 대상으로 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것이고, 둘째 부류에 속하는 부분 청구는 작위의무확인 소송으로서 역시 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것으로서, 결국 이 사건 소는 모두 행정소송의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라고 판단하였다. 기록과 관계법령의 규정내용 그리고 원고가 당사자로 되어 제소하였던 사건들에 대한 당원의 판결들 ( 1984.9.25. 선고 83누570 판결; 1985.11.26. 선고 85누607 판결; 1989.1.24. 선고 88누3116 판결; 1989.1.24. 선고 88누3147 판결, 1989.1.24. 선고 88누3314 판결 등)에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 판례라고 내세우고 있는 당원의 판결들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지도 이유가 없다. 3. 그 밖의 논지는 모두 본안에 관한 것이거나 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이어서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90누3553 (2091783)

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