대법원 1990. 5. 8. 선고 90누1342 판결

[방위병입영처분취소][집38(2)특,237;공1990.7.1.(875),1273] 【판시사항】 가. 특례보충역에 편입되어 주요기간 산업체에 종사하고 있는 자에 대하여 현역병으로 입영케 하거나 방위소집을 할 수 있는 사유 나. 특례보충역에 편입된 자에 대하여 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무에 위반하였다는 이유로 특례보충역 편입을 취소할 수 있는지 여부(소극) 다. 특례보충역에 편입되어 주요기간 산업체에 종사하는 자가 해고되었으나 그 해고무효의 민사판결이 확정된 경우 특례보충역 복무관계의 존속 여부(적극) 【판결요지】 가. 병역법 제44조(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 특례보충역에 편입되어 그 제1항 제3호 소정의 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대하여는 그 의무종사기간중 같은 법 제46조 제2항 1 내지 4의 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에 한하여 현역병으로 입영하거나 방위소집을 할 수 있는 것이고 이와 같은 사유를 규정한 위 제46조 제2항은 그 사유를 열거한 것이지 이를 예시한 것이라고 할 수 없다. 나. 전항과 같은 특례보충역에 편입된 자에 대하여 일률적으로 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무가 부과된다고 할 수는 없을 것이며 그와 같은 수준의 복무의무에 위반된다는 이유만을 가지고서 특례보충역 편입을 취소할 수 있다고 할 수 없다. 다. 특례보충역에 편입되어 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대한 해고의 유·무효를 판단함에 있어서는 그가 특례보충역으로 편입되어 종사중에 있다는 점도 아울러 고려되어야 할 것이나 이와 같은 경우에도 그 효력의 유무는 사법상의 견지에서 판단되어져야 할 것이고, 민사소송에서 해고가 무효라고 확정되었다면, 이는 같은 법 제46조 제2항 소정의 의무종사기간중에 퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며 주요기간산업과 사법상의 신분관계가 존속함에도 불구하고 특례보충역 복무관계의 존부에 관하여 별도로 판단하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가.나.다. 구 병역법 (1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것) 제44조, 제46조 제2항 다. 근로기준법 제27조 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 제주지방병무청장 【원심판결】 광주고등법원 1990.1.16. 선고 89구953 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 병역법 제44조(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 특례보충역에 편입되어 그 제1항 제3호 소정의 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대하여는 그 의무종사기간중 같은법 제46조 제2항 1 내지 4의 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에 한하여 현역병으로 입영하거나 방위소집을 할 수가 있는 것이고 이와 같은 사유를 규정한 위 제46조 제2항은 그 사유를 열거한 것이라고 보아야 할 것이지 이를 예시한 것이라고 할 수는 없다. 또한 이와 같은 특례보충역에 편입된 자에 대하여 일률적으로 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무가 부과된다고 할 수는 없을 것이며 이들이 그와 같은 수준의 복무의무에 위반된다는 이유만 가지고서 특례보충역 편입을 취소할 수 있다고 할 수도 없다. 따라서 원심이 원고가 특례보충역에 편입되어 주요기간산업인 한국중공업주식회사에 종사중 1987.5.18. 징계해고되었으나 그 해고는 무효이고 해고무효의 확인을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다고 인정하고 원고와 위 회사 사이에는 위 해고처분과는 관계없이 여전히 근로관계가 유지되고 있어서 원고가 같은법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무종사기간 중에 '퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자'에 해당하는 것은 아님을 이유로 하여 피고가 1989.4.17.에 한 이 사건 방위병입영처분의 취소를 명한 조처는 정당하고 논지는 이유없다. 제3점에 대하여, 원고와 같이 특례보충역에 편입되어 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대한 해고의 유·무효를 판단함에 있어서는 그가 특례보충역으로 편입되어 종사중에 있다는 점도 아울러 고려되어야 할 것이나 이와 같은 경우에도 그 효력의 유무는 사법상의 견지에서 판단되어져야 할 것이고 민사소송에서 해고가무효라고 확정되었다면 이는 같은 법 제46조 제2항 소정의 의무종사기간중에 퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며 주요기간산업과 사법상의 신분관계가 존속함에도 불구하고 특례보충역복무관계의 존부에 관하여 별도로 판단하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90누1342 (2092968)

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