서울고법 1991. 4. 2. 선고 90노4285 제5형사부판결 : 확정

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령·인정된죄명:업무방해)등][하집1991(1),396] 【판시사항】 대학생인 피고인들이 총장 아닌 다른 사람을 총장으로 내세워 이에 호응한 학생들로부터 등록금명목의 돈을 걷어 보관중, 이에 대한 총장의 반환요구를 거부한 행위와 횡령죄의 성부 【판결요지】 대학생인 피고인들이 적법한 절차를 거쳐 임명된 소속 대학교 총장이 아닌 다른 사람을 임의로 총장으로 내세워 그 명의로 등록금 납부고지서를 만들어 학생들에게 발송하고, 이에 호응한 학생들로부터 등록금을 걷어 보관한 경우, 위 돈 자체가 대학교에 납부된 등록금으로 볼 수 없고, 그 후 총장이 피고인들에게 위 돈을 등록금으로 납부된 것으로 처리하겠으니 반환하여 달라고 요구하였고 나아가 실제로 그것이 학교당국에 의하여 등록금으로 납부된 것으로 추인되었다 하더라도 그로써 위 돈이 곧 위 대학교에 대한 등록금의 성질을 갖게 되는 것은 아니므로, 피고인들이 대학교측과의 위탁, 신임관계에 기하여 위 돈을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없어 위 반환요구를 받고도 이를 거부하였다 하여 횡령죄가 성립하지는 아니한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(90고합269,408 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 145일을, 피고인 2에 대하여는 65일 위 각 형에 산입한다. 그러나 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 먼저, 원심이 무죄로 판시한 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 검사의 항소이유를 본다. 피고인들이 공모하여, 공소외 1대학교의 총장은 1989.9.경 학교재단이사회의 의결과 당국의 승인 등 적법한 절차를 거쳐 임명된 공소외 2임에도 불구하고, 같은 해 10.경 위 임명에 반발하여 교수협의회에서 총장후보로 선출한 공소외 3을 임의로 위 대학교 총장으로 내세운 다음, 1990.1.경 공소외 1대학교 총장 공소외 3명의의 등록금납부고지서 등을 임의로 인쇄하여 학생들에게 발송하고서, 같은 해 2.12.경부터 4.14.경까지 사이에 위 대학교 교무과 사무실에서 총학생회 주관으로 등록금접수창구를 임의로 개설하여 총장 공소외 3 명의로 위 대학교 2부 경제학과 3학년인 공소외 전승철 등 1,720명으로부터 1990학년도 제1학기 등록금 합계 금 1,154,690,000원을 교부받아 위 대학교를 위하여 보관중, 같은 해 3.21.경 총학생회 사무실에서 위 대학교 총장 공소외 2로부터 같은 달 23.까지 보관중인 등록금을 학교 당국에 인도하라는 반환요구를 받고도 이를 거부함으로써 위 등록금 합계 금 1,154,690,000원 상당을 횡령하였다는 요지의 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 횡령죄의 주체는 위탁신임관계에 기인하여 타인의 재물을 보관하는 지위에 있을 것을 요하는 데 피고인들이 위 대학교 총장인 공소외 2로부터 위 등록금의 보관에 관하여 직접적인 위탁을 받았다거나 적어도 양자 사이에 조리에 근거한 간접적인 위탁관계가 있다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 또한 피고인들은 총장 공소외 2의 등록금징수업무를 방해하였다는 내용의 업무방해 범행결과로 인하여 위와 같은 등록금 상당액을 관리하게 된 것이므로, 그 후 공소외 2 총장이 피고인들에게 이를 등록금으로 인정하고 반환할 것을 요구하였다 하더라도 피고인들이 공소외 2 총장을 위한 위 등록금의 보관자의 지위가 새로이 발생된다고 볼 수도 없으며, 따라서 그와 같은 요구에 불응하는 행위가 횡령죄를 구성한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 부분을 무죄로 판시하였다. 살피건대, 이와 같이 공소외 1대학교 총장이 아닌 공소외 3을 임의로 총장으로 내세워 그 명의로 등록금납부고지서를 만들어 학생들에게 발송하고 이에 호응한 학생들로부터 피고인들이 거두어 보관하고 있는 돈은 그 자체가 공소외 1대학교에 대하여 납부된 등록금으로 볼 수 없고, 그 후 총장 공소외 2가 피고인들에게 위 돈을 등록금으로 납부된 것으로 처리하겠으니 반환하여 달라고 요구한 사실이 있다거나, 나아가 실제로 그것이 학교당국에 의하여 등록금으로 납부된 것으로 추인된 사실이 있다 하더라도, 이는 이와 같이 불법, 파행적으로 이루어져 마비되다시피한 위 대학교 등록금징수업무의 사후 수습행위에 불과한 것으로서 그로써 위와 같이 피고인들이 보관하고 있는 돈이 곧 위 대학교에 대한 등록금의 성질을 갖게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인들이 공소외 1대학교측과의 위탁, 신임관계에 기하여 위 돈을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판시한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지에서 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄 및 사립학교법상 회계처리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 다음, 피고인들에 대한 검사 또는 피고인 1측의 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인들에 대한 각 자격모용사 문서작성 및 동 행사의 점에 관하여 그 공소사실 일부와 적용법조를 변경하였으므로, 그 변경 전 공소사실과 적용법조에 관하여 심판한 원심판결은 이 부분과 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄사실을 포함한 전부에 관하여 파기를 면할 수 없다. 3. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 제2의 가,나항을 별지와 같이 변경하는 이외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 행위 중 피고인 1의 판시 제1의 가,나 및 판시 제1의 다의 (1)내지 (7)의 각 행위 중 각 시위주최의 점은 각 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제5조 제1항 제2호에, 각 집단폭행의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31.법률 제4294호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항에, 판시 제1의 라의 각 행위는 각 형법 제314조, 제30조에, 판시 제3의 행위는 같은 법 제144조 제1항, 제136조 제1항에, 피고인들의 별지 가의 사문서위조의 각 행위는 각 형법 제231조, 제30조에, 별지 나의 위조사문서행사의 행위는 각 같은 법 제234조, 제231조, 제30조에, 판시 제2의 다의 행위는 각 같은 법 제314조, 제30조에, 피고인 2의 판시행위 중 폭행의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 헌법 제260조 제1항에, 업무방해의 점은 형법 제314조에 각 해당하는바, 피고인 1의 판시 제1의 가, 나 및 다의 (1) 내지 (7)의 각 항별 집회및시위에관한법률위반죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 피고인 2의 판시 폭력행위등처벌에관한위반죄와 업무방해죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 같은 법 제40조, 제50조에 의하여 피고인 1의 판시 제1의 가, 나항 및 다의 (1) 내지 (7)의 각 항별 집회및시위에관한법률위반죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 각 형이 더 무거운 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형으로, 피고인 2의 판시 제4의 각 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 피고인들의 각 업무방해죄에 대하여는 각 그 정하여진 형 중 징역형을 각 선택하며, 이상의 각 죄는 피고인별로 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 각 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 한 후, 피고인들에게는 그 범행의 동기에 있어 정상에 참작할만한 사유가 있고, 또한 이 사건범행으로 인한 사태가 원만히 수습되어 피해자측에서도 피고인들의 처벌을 바라지 않고 있으므로, 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인들을 각 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전의 각 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 145일을, 피고인 2에 대하여는 65일을 위 각 형에 산입하되, 다만, 피고인 2에 대하여는 위에서 판시한 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은, 앞서 검사의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 그에 관한 예비적 공소사실인 판시 제2의 다 사실을 업무방해죄로서 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 권광중(재판장) 이홍권 장해창

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90노4285 (1996782)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제260조

형사소송법 제364조 제369조

집회및시위에관한법률 제5조 제19조