서울고법 1990. 6. 15. 선고 89르4147 제1특별부판결 : 확정

[양육자지정청구사건][하집1990(2),663] 【판시사항】 양육자의 변경을 구하는 청구 안에 자에 대한 접견청구가 포함되어 있는 것으로 보아 그 범위와 시기 및 방법을 정한 사례 【판결요지】 양육권이 없는 부모의 일방도 다른 일방이 양육중인 자를 접견, 교섭할 권리가 있는 것이고 양육자의 변경을 구하는 이 사건 청구 안에는 접견청구도 포함되어 있는 것으로 보이는바, 부모가 협의이혼한 이래 양육자인 부와 같이 기거하면서 그의 보호를 받아 정상적으로 생활하고 있는 국민학교 5학년 학생인 자에 대한 모의 접견, 교섭의 범위와 시기 및 방법은 모로 하여금 매년 1월과 8월 중 그가 희망하는 각 7일간 자와 모의 주소지 또는 모가 책임질 수 있는 장소에서 동거할 수 있도록 함이 상당하다고 인정된다. 【참조조문】 민법 제837조 제837조의2 【전 문】【청구인, 피항소인】 A 【피청구인, 항소인】 B 【사건본인】 C 외1인 【원심판결】 제1심 서울가정법원(88드35667 판결) 【주 문】 1. 원심판 중 사건본인 D에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 청구인은 매년 1월과 8월 중 청구인이 희망하는 각 7일간 사건본인 D와 청구인의 주소지 또는 청구인이 책임질 수 있는 장소에서 동거할 수 있다. 나. 청구인의 나머지 청구를 기각한다. 2. 피청구인의 사건본인 C에 대한 부분의 항소를 기각한다. 3. 소송비용 중 사건본인 C에 대한 부분의 항소비용은 피청구인의 부담으로 하고, 사건본인 D에 대한 부분은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 청구인의, 나머지는 피청구인의 부담으로 한다. 【청구취지】 사건본인 C, D의 양육자를 피청구인으로부터 청구인으로 변경한다. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판. 【항소취지】 원심판 중 피청구인 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 청구인의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 청구인의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단 피청구인 소송대리인은, 청구인과 피청구인 간에 1988.4.30.이혼하기로 합의하면서 그 자녀들인 사건본인 C, D의 양육자로 피청구인을 정한 이상 청구인으로서는 신의성실의 원칙에 따라 이 사건 양육자변경청구의 소권이 없다고 주장하므로 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 청구인과 피청구인간에 이혼하기로 합의하며서 위 사건본인들의 양육자로 피청구인을 정한 사실은 인정되나 이와 같이 협의에 의하여 양육자를 정했다고 하더라도 이후 사정변경에 따라 양육자를 변경할 필요성이 있으면 법원에 그 변경청구를 구할 수 있다 할 것이므로 피청구인 소송대리인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 청구인과 피청구인의 이혼과 자녀양육합의 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 호적등본), 을 제2호증의 1(합의서), 원심조사관 E 작성의 조사보고서의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 청구인과 피청구인은 1975.9.18. 혼인신고를 하고 슬하에 딸인 사건본인 C와 아들인 사건본인 D를 둔 부부였으나 1988.5.4. 협의이혼신고를 한 사실, 청구인은 이화여대를 졸업하고 1988.6.부터 동 대학원 사회사업과에 재학하면서 이화여대 부설 G연구소 연구원으로 재직중이고 피청구인은 서울대 상대를 졸업하고 부친이 경영하는 주식회사 H탄좌에서 근무하다가 독립하여 I골프장과 J호텔을 비롯한 몇 개의 사업체를 경영하고 있는 사실, 피청구인은 청구인이 주부로서 가사에만 전념하지 않고 대학원을 다니면서 학업에만 열중한 나머지 피청구인과 자녀들을 돌보지 않는다는 이유로 청구인을 구타하고 1987.5.5.경 집을 나가 피청구인이 경영하는 호텔에서 머무르면서 청구인을 상대로 이혼심판청구를 제기하였다가 1988.4.30. 청구인과 피청구인 사이에 청구인과 피청구인은 이혼하고 자녀인 사건본인 C, D의 양육자는 피청구인으로 지정하며 피청구인은 청구인에게 위자료로 금 3,000,000,000원을 준다는 내용의 합의가 이루어져 위 이혼합의의 이행에 따라 청구인이 친가로 가고 사건본인 C, D는 아버지인 피청구인의 집에 머물게 된 사실를 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제1호증의 2(이혼심판청구서)의 일부 기재는 이를 믿기 어렵고 달리 반증이 없다. 3. 사건본인 C에 대한 양육자변경청구에 관한 판단. 앞에서 나온 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 9, 10, 11(각 증인신문조서), 갑 제6호증(상해진단서)의 각 기재와 원심조사관 E의 조사보고서의 기재 및 원심에서의 청구인 본인신문결과(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 당심에서의 사건본인 C에 대한 본인신문결과에 변론의 전 취지를 종합하면, 사건본인 C는 1988.5.4. 부모가 이혼할 당시 중학교 1학년 재학중인 여학생으로서 위 이혼합의에 따라 아버지인 피청구인과 살게 되었으나 이혼전 피청구인이 청구인과의 불화로 장기간 집을 나가 따로 살았고, 청구인과의 말다툼 끝에 청구인을 구타한 일이 있을 뿐만 아니라 청구인을 상대로 먼저 이혼심판을 청구한 사실 때문에 피청구인에게 이혼의 책임을 돌리고 심한 반발을 느끼게 된 사실, 그리고 같은 여성으로서 깊은 정서적 애착관계를 유지하던 청구인과는 떨어져 살면서 서로 만나는 일조차 피청구인의 반대로 어려워지자 불안 및 우울증상을 수반한 적응장애를 일으켜 1988.6.6. 서울대학교 부속병원 소아정신과에서 입원치료를 받게 된 사실, 그후 증세의 호전을 위하여 위 C는 청구인과 같이 살게 되었지만 피청구인의 완강한 제지를 무릅쓰고 동생인 사건본인 D를 만나려고 하는 청구인을 도와주자 일방적으로 청구인의 편을 든다는 이유로 피청구인이 1989.1.3. 새해인사하러 찾아온 위 C를 장시간 무릎을 꿇게 하고 앞으로 부녀간의 인연을 끊겠다는 취지의 심한 말을 하여 위 C의 피청구인에 대한 적대감이 커진 사실, 더우기 1989.6.20. 심장쇼크로 치료를 받게 된 청구인이 아들인 위 D를 보기를 원하나 만날 수 없는 사정을 애닯게 여긴 위 C가 위D를 만나러 외할머니와 함께 피청구인의 집으로 찾아가자 피청구인은 외할머니를 집밖에 세워둔채 위 C를 집으로 데리고 들어와 외할머니를 데리고 왔다는 이유로 욕을 하며 주먹으로 머리를 때려 전치 1주의 타박상을 입히고 나서 집밖으로 내쫓은 사실, 이와 같이 피청구인이 이혼한 청구인에 대한 증오감을 위 C에게까지 투사시키고 아들인 위 D에 대하여는 강한 집착을 나타내어 청구인은 물론 누나인 위 C를 위 D에게 접근할 수 없게 막는 반면 현재 중학생으로서 감수성이 예민한 위 C에 대하여는 어머니인 청구인에게 동조하고 감정적으로 편중되어 있다는 이유로 노골적인 거부감을 나타내어 부녀간의 사이가 지극히 악화되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 비록 청구인과 피청구인이 이혼할 당시 양육자에 관한 합의가 있었다 하여도 합의이후에 발생한 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 위 C의 양육자를 피청구인으로부터 현재 동거하고 있는 어머니인 청구인으로 변경함이 상당하다 할 것이어서 이 부분에 관한 청구인의 청구는 그 이유있다. 4. 사건본인 D에 대한 양육자변경청구에 관한 판단. 청구인은, 사건본인 D가 부모의 이혼 후 어머니인 청구인과 누나인 위 C와 떨어져 살면서 정신적 혼란상태에 놓이게 되었고 피청구인이 이혼 당시 위 이○위과의 방문, 교섭을 언제든지 허용할 것으로 청구인을 설득하여 양육자 합의를 하게 한 후 고용원들로 하여금 위 D를 보호 감시하게 하면서 청구인의 접근을 철저히 막고 있으며 피청구인의 난폭하고 신경질적인 성격과 피청구인측 가족의 이혼경력, 병력 등에 비추어 아직 어린 위 D를 양육하기에 적당하지 않고 위 D 역시 청구인과 같이 살기를 원하고 있는 점 등에 비추어 볼때 위 D의 양육자를 청구인으로 변경하여 줄 것을 구하므로 살피건대, 당심이 일부 믿지 아니하는 청구인에 대한 당사자 본인신문결과 이외에 청구인의 위 주장을 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 각 채택한 증거 및 당심에서의 사건본인 D에 대한 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 D가 당심변론종결일 현재 국민학교 5학년 재학중이고 청구인과 피청구인이 이혼한 이후 지금까지 피청구인과 같이 기거하면서 피청구인의 보호를 받고 정서적으로 안정을 찾아 정상적으로 성장하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 C의 경우와는 달리 위 D의 경우에 있어서는 이혼 당시 청구인과 피청구인이 합의한 양육자로서 피청구인을 전적으로 배제하고 청구인으로 변경하기에 상당한 새로운 사정이 이혼 후에 발생하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 위 D에 대한 양육자변경청구는 그 이유없다 할 것이다. 나아가 변경청구의 범위 내에 포함되어 있다고 인정되는 청구인의 위 D에 대한 접견청구부분에 대하여 보건대, 민법 제837조에 의하여 양육권이 없는 청구인도 위 D를 접견, 교섭할 권리가 있다 할 것이고, 그 범위 및 시기, 방법에 관하여는 위 D가 학생인 점을 고려하여 청구인으로 하여금 매년 1월과 8월 중 청구인이 희망하는 각 7일간 위 D와 청구인의 주소지 또는 청구인이 책임질 수 있는 장소에서 동거할 수 있도록 함이 상당하다 할 것이다. 5. 결론 그렇다면 청구인의 사건본인 C에 대한 양육자변경청구는 이유있어 이를 인용하고, 청구인의 사건본인 D에 대한 양육자변경청구는 위 인정범위 내의 접견, 교섭만을 허용하여 그 범위 내에서만 이유있어 이를 인용하는 한편 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판 중 사건본인 D에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 주문 제1항과 같이 변경하고, 원심판 중 사건본인 C에 대한 부분은 결론을 같이하여 정당하므로 피청구인의 항소를 기각하며, 소송비용 중 사건본인 C에 대한 부분의 항소비용은 피청구인의 부담으로 하고 사건본인 D에 대한 부분은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 청구인의, 나머지는 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최종영(재판장) 김병재 윤병각

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89르4147 (2174105)

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