서울고법 1989. 9. 11. 선고 89노1526 제5형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)등피고사건][하집1989(3),353] 【판시사항】 가. 관세포탈의 예비죄가 성립한다고 본 사례 나. 관세법 제198조 제3항 소정의 국내도매가격의 의의 및 범칙물건이 존재하지 아니하는 경우의 국내도매가격산정방법 다. 관세법상 추징의 성질 【판결요지】 가. 예비란 범죄의 실행착수 이전의 준비행위로서 그 준비의 방법 및 태양에는 아무런 제한이 없고 각 범죄유형에 상응하여 객관적으로 그 실현에 중요한 의의를 가지거나 혹은 직접 작용한다고 인정되는 정도의 준비가 갖추어 짐으로써 성립되는 것이므로 피고인들이 구입한 보석류를 적법한 통관절차를 거치지 아니한 채 국내에 밀반입할 목적으로 비닐봉지에 나누어 넣고 스카치테이프로 밀봉한 다음 과자통에 은닉하는 등의 준비행위를 한 이상 관세포탈의 예비죄가 성립되고, 설령 그 후에 피고인들이 그 보석류를 국내에 밀반입하지 아니한 채 그 구입처에 반품하였다 하더라도 이미 완성된 예비죄에는 아무런 영향이 없다. 나. 관세법 제198조 제3항의 국내도매가격이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차 비용 및 기업의 적정이윤까지 포함된 국내도매물가시세의 의한 가격을 지칭하고, 범칙물건이 존재하지 아니하는 경우에는 범칙자가 제시하는 수입면장 또는 물품구입명세서 등에 나타난 가격을 도착원가로 하여 관세율을 감안한 시가역산율표에 의하여 역산한 가격을 국내도매가격으로 삼을 수 있다. 다. 관세법상의 추징은 동법위반에 대한 제재로서 범칙자가 여러사람일 때에는 각 범칙자에 대하여 그 가액 전부의 추징을 명하여야 하고 다만 그 집행에 있어서는 범칙자 중 한 사람이 그 가액의 전부를 납부할 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면하지만 전부가 납부되지 못할 때에는 각 범칙자가 추징의 집행에 복종하여야 하는 것으로서 형법상의 추징과는 구별된다. 【참조조문】 가. 형법 제28조, 관세법 제180조, 제182조 나.다. 관세법 제198조 다. 형법 제48조 제1항, 제48조 제2항 【참조판례】 대법원 1981.10.13. 선고 80도2837 판결(요특Ⅲ 관세법 제198조(34)682면 집29③ 형23), 대법원 1971.3.23. 선고 71도158 판결(요특Ⅲ 관세법 제198조(13)679면 집19① 형129) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(88고합996 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 2년 6월과 벌금 91,000,000원에, 피고인 3을 징역 3년과 벌금 91,000,000원에 각 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다. 피고인 1, 피고인 3에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 같은 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다. 다만 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 3년간, 피고인 3에 대하여는 4년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예한다. 압수된 부루사파이어알 8봉지(증제1호 내지 제8호), 루비알 2봉지(증제9,10호)를 피고인들로부터, 14금 여자용보석실반지 13세트(증제11호)를 피고인 3으로부터 각 몰수한다. 피고인들로부터 각 금 89,857,811원을 추징한다. 위 벌금에 상당한 금액의 각 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 3과 그 변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인들은 태국에서 취업하고 있는 피고인 1이 귀국하는 기회에 피고인 3과 함께 태국의 방콕에서 악세사리용 보석류를 구입한 후 이를 악세사리중개상인 상피고인 2의 거래선을 이용, 홍콩에서 처분하여 이익을 보려 하였으나 위 피고인들이 구입한 보석류가 악세사리용으로서는 규격에 맞지 아니하였으므로 그 중의 일부인 원심판시 제1의 가항의 보석류 8,436.32캐럿은 반품키 위하여 홍콩에 남겨두었다가 그 후 실제로 반품하였고, 나머지 원심판시 제1의 나항의 보석류 3,304.64캐럿만을 국내에서 처분키 위하여 반입하려던 것이었뿐 처음부터 위 보석 전부를 국내로 반입하려던 것이 아니었음에도 불구하고, 위 반품대상이었던 보석류에 대하여 위 피고인들을 관세포탈 및 방위세포탈의 예비죄로 의율 처단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 설령 위 피고인들이 위 보석 전부를 국내로 반입하려 한 것으로 인정된다고 하더라도 위 보석들이나 실제로 반입한 보석들은 모두 저질의 염가품임에도 불구하고 그 시가액을 실제보다 고가(고가)로 평가하고 그에 기하여 관세 및 방위세를 산출한 원심판결에는 이 사건 범칙물건의 시가액에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제3점의 요지는, 관세법 소정의 벌금과 추징은 다수의 범칙자가 연대하여 납부할 성질의 것이므로 이 사건에 있어서도 피고인들 전체에 대하여 하나의 벌금형과 추징이 선고되어야 할 것임에도 불구하고 피고인들 각자에 대하여 벌금형과 추징을 각기 선고한 원심판결에는 관세범위반죄에 있어서의 벌금형과 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 그 제4점의 요지는, 위 피고인들이 각기 초범이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 각기 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 홍콩에서 악세사리중개상을 영위하는 자로서 1988.11.11. 그 거래처인 방콕의 티.씨.크레이션(T.C.Creation)회사로 미리 주문하여 두었던 보석류 1,010캐럿을 찾으러 갔다가 제품이 조잡하여 인수를 거절하고 다시 주문을 하였는데 급히 홍콩에 갈 일이 생겨 그 주문품을 인수하지 못한 채 돌아온 후 같은 달 13. 상피고인 3을 통하여 위 보석류를 전달받았을 뿐 상피고인들과 이 사건 보석류를 공동으로 구입하거나 국내반입을 공모한 사실은 물론 그 국내반입행위에 가담한 사실이 없고 상피고인 1과는 만난 사실조차 없음에도 불구하고, 일관성이 없을 뿐만 아니라 상호모순되고 객관적 사실과도 부합하지 아니하여 신빙성이 없는 상피고인들의 진술을 증거로 하여 위 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 3과 그 변호인의 항소이유에 대한 판단 (1) 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 피고인들의 원심판시 제1의 가항의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 위 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 예비란 범죄의 실행착수 이전의 준비행위로서 그 준비의 방법 및 태양에는 아무런 제한이 없고 각 범죄유형에 상응하여 객관적으로 그 실현에 중요한 의의를 가지거나 혹은 직접 작용한다고 인정되는 정도의 준비가 갖추어짐으로서 싱립되는 것이므로 피고인들이 구입한 보석류를 적법한 통관절차를 거치지 아니한 채 국내에 밀봉한 다음 과자통에 은닉하는 등의 준비행위를 한 이상 관세포탈의 예비죄가 성립되고, 설령 그 후에 피고인들이 그 보석류를 국내에 밀반입하지 아니한 채 그 구입처에 반품하였다고 하더라도 이미 완성된 예비죄에는 아무런 영향이 없다 할 것인 즉 위 주장은 어느 모로 보나 그 이유가 없다. (2) 항소이유 제2점에 대하여 살피건대, 관세법 제198조 제3항의 국내도매가격이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가시세에 의한 가격을 지칭하고, 한편 범칙물건이 존재하지 아니하는 경우에는 범칙자가 제시하는 수입면장 또는 물품구입명세서 등에 나타난 가격을 도착원가로 하여 관세율을 감안한 시가역산율표에 의하여 역산한 가격을 국내도매가격으로 삼을 수 있다 할 것이므로 원심이 피고인 3이 스스로 자진하여 제시한 이 사건 보석류에 대한 구입명세서 및 영수증에 기하여 도착원가를 산정하고 시가역산율에 의하여 국내도매가격을 감정한 김포세관 여구2과 세무주사보 황평호 작성의 감정서에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 포탈세액과 벌금형 및 추징금액을 산정한 조치는 정당하다 할 것인즉 이 점에 관한 논지 역시 이유없다. (3) 항소이유 제3점에 대하여 살피건대, 관세포탈에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서 병과되는 벌금형은 동법위반자에 대한 본형의 하나이므로 다수의 공범자가 있다고 하더라도 피고인별로 각기 벌금형이 선고되어야 함은 두말할 나위가 없고 또 관세법상의 추징은 동법위반에 대한 하나의 제재로서 범칙자가 여러 사람 있을 때에는 각 범칙자에 대하여 그 가액의 전부의 추징을 명하여야 하고 다만 그 집행에 있어서는 범칙자 중 어떤 자가 그 가액의 전부를 납부할 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면하지만 전부가 납부되지 못할 때에는 각 범칙자가 추징의 집행에 복종하여야 하는 것으로서 형법상의 추징과는 구별되는 것이므로 같은 취지에서 피고인들에 대하여 각각 벌금형을 선고하는 외에 각각 추징을 명한 원심의 조처는 정당하고 위 논지 또한 이유없다. (4) 그러나 피고인 3에 대하여 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 피고인의 판시 제1의 가의 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄인다)위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제1의 나의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제1의 나의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제2의 관세법위반죄와 방위세법위반죄 상호간은 각각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 전제한 후 그 중 판시 제1의 가,나의 각 죄에 대하여는 각기 특가법위반죄에 정한 형으로 처벌한다고 하면서도 판시 제2의 각 죄에 대하여는 어느 죄에 정한 형으로 처벌하는지 및 그 죄의 소정형 중 어느 형을 선택하는지를 명시하지 아니하였고, 또한 판시 1의 각 죄와 판시 2의 죄는 형법 제37조 전단의 실체적경합범임이 분명함에도 불구하고 그 경합범가중을 함에 있어서는 판시 2의 죄를 경합범가중의 대상으로 삼지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에는 상상적경합범 및 실체적경합범에 관한 법리를 오해하였거나 그에 대한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 위 피고인에 대한 원심판결은 위 피고인의 나머지 양형부당의 항소이유에 대하여 판단할 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다. 그 밖에 원심판결에 의하면 원심은, 피고인들의 판시 제1의 가항의 관세포탈에 의한 특가법위반죄의 범칙물품의 범칙당시의 국내도매가격이 금 89,857,811원이라고 인정하여 피고인들로부터 각 그에 상당하는 금액의 추징을 명하고 있으나, 앞에 든 황평호 작성의 감정서의 기재에 의하면 위 범칙물품의 범칙당시의 국내도매가격은 원심인정금액보다 많은 금 89,957,811원임이 분명하므로 원심의 위 조치 또한 잘못이라 할 것이나 피고인들만이 항소한 이 사건에 있어서는 부가형의 일종인 추징의 금액을 원심의 그것보다 중하게 변경할 수 없으므로 원심의 위 잘못을 원심판결의 파기사유로 삼지는 아니한다. (5) 피고인 1과 그 변호인의 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 위 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 논지는 이유있다. 나. 피고인 2의 변호인의 항소이유에 대한 판단 (1) 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 피고인이 상피고인들과의 상호의사연락에 의한 공모관계를 비롯한 원심판시 각 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 위 피고인과 상피고인들 사이의 공모관계가 인정되는 이상 위 피고인이 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모자인 상피고인들이 분담실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 위 항소논지는 어느 모로 보나 그 이유가 없다. (2) 그러나 직권으로 살피건대, 위 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정, 특히 위 피고인은 이 사건 범행의 실행행위에 직접 가담한 바 없는 점을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 따라서 피고인들의 각 항소는 모두 이유있으므로 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 3, 피고인 2에 대하여는 각 같은 법조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 각 행위 중 피고인들의 판시 제1의 가의 관세포탈예비의 점과 판시 제1의 나의 관세포탈미수의 각 점은 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항, 관세법 제182조, 특가법 제6조 제2항 제2호, 형법 제30조에, 판시 제1의 가의 방위세포탈예비의 점과 판시 제1의 나의 방위세 포탈미수의 점 및 피고인 3의 판시 제2의 방위세포탈미수의 각 점은 각 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에, 피고인 3의 판시 제2의 관세포탈미수의 점은 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 판시 제1의 가의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제1의 나의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 피고인 3의 판시 제2의 관세법위반죄와 방위세법위반죄 상호간은 각기 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 각기 형 또는 죄질과 범정이 중한 바에 따라 피고인들의 판시 제1의 가 및 나의 각 죄에 대하여는 각 특가법위반죄에, 피고인 3의 판시 제2의 각 죄에 대하여는 관세법위반죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하여 관세법위반죄의 소정형 중 징역형을 선택하고 피고인들의 판시 각 특가법위반죄에 대하여는 특가법 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인들의 위 수죄는 피고인별로 각기 형법 제37조 전단의 경합범이므로 관세법 제194조 제3항, 제1항, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 징역형에 한하여 형 및 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나의 특가법위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인들의 정상에 각 참작할 만한 사유가 있으므로 각 관세법 제194조 제3항, 제1항, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 하여 그 소정형기와 판시 각 범죄별 벌금액의 범위내에서 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 2년 6월과 판시 제1의 가의 죄에 대한 벌금 63,000,000원, 판시 제1의 나의 죄에 대한 벌금 28,000,000원에, 피고인 3을 징역 3년과 판시 제1의 가의 죄에 대한 벌금 63,000,000원, 판시 제1의 나의 죄에 대한 벌금 23,000,000원에 각 처하고(다만, 주문에서는 피고인별로 합산한 벌금액을 선고하기로 한다), 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 각 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역자에 유치하고, 피고인 1, 피고인 3에 대하여는 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 위 피고인들에 대한 징역형에 각 산입하되, 피고인들은 각기 초범이고, 이 사건 범칙물품의 대부분이 압수되었으며, 피고인 1, 피고인 3은 각 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피고인 2는 이 사건 범행에의 가담정도가 중하지 아니한 점 등, 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 각 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각3년간, 피고인 3에 대하여는 4년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예하기로 하며, 압수된 부루사파이어알 8봉지(증제1호 내지 제8호), 루비알 2봉지(증제9,10호) 및 14금 여자용 보석실반지 13세트(증제11호)는 각기 피고인들이 소유하거나 점유하는 이 사건 판시 제1의 나 및 제2의 각 범칙물품이므로 각 관세법 제198조 제2항 본문에 의하여 증제1호 내지 제10호는 피고인들로부터, 증제11호는 피고인 3으로부터 각 몰수하고, 피고인들의 판시 제1의 가의 범칙물품인 부루사파이어알 1봉 외 8종은 그 판시 범칙물품으로서 같은 법조항에 의하여 이를 피고인들로부터 몰수할 것이나 그 소재장소로 인하여 몰수할 수 없으므로 같은 법조 제3항, 제2항에 의하여 그 물품의 이 사건 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액인 금 89,957,811원을 피고인들로부터 각 추징할 것이로되, 피고인들만이 항소한 이 사건에 있어서는 원심판결의 추징금액보다 많은 금액의 추징을 명할 수 없으므로 원심판결의 추징금액인 금 89,857,811원을 피고인들로부터 각 추징하기로 하고, 피고인들에 대하여 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안문태(재판장) 김능환 이재철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89노1526 (1996357)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

방위세법 제13조

형사소송법 제334조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조