전원재판부 89헌마35, 1994. 5. 6.

【판시사항】 가. 행정상(行政上) 사실행위(事實行爲)가 권력적(權力的) 사실행위(事實行爲)에 해당되는지 여부의 판단 방법 나. 부실기업(不實企業)의 정리(整理)와 관련하여 정부(政府)가 한 사실행위(事實行爲) 등이 권력적(權力的) 사실행위(事實行爲)가 아니라 비권력적(非權力的) 사실행위(事實行爲)에 해당하는 것으로 인정되는 사례 다. 청구인(請求人)들이 피청구인(被請求人)의 조치(措置)에 경제적ㆍ간접적 이해관계(利害關係)로만 관련되었다 하여 자기관련성(自己關聯性)이 부인(否認)된 사례 【결정요지】 가. 일반적으로 어떤 행정상(行政上) 사실행위(事實行爲)가 권력적(權力的) 사실행위(事實行爲)에 해당하는 지 여부는, 당해 행정주체(行政主體)와 상대방(相對方)과의 관계, 그 사실행위(事實行爲)에 대한 상대방(相對方)의 의사(意思)ㆍ관여정도ㆍ태도(態度), 그 사실행위(事實行爲)의 목적(目的)ㆍ경위(經緯), 법령(法令)에 의한 명령(命令)ㆍ강제수단(强制手段)의 발동 가부(可否)등 그 행위가 행하여 질 당시의 구체적 사정을 종합적(綜合的)으로 고려하여 개별적(個別的)으로 판단하여야 한다. 나. 부실기업(不實企業)인 ○○선주주식회사의 제3자 인수(引受)는 위 회사에 대한 부실기업정리(不實企業整理)의 불가피성(不可避性), 주거래은행인 한국△△은행의 자율성(自律性) 및 주도성(主導性), 금융(金融)에 관한 사무를 관장하는 중앙행정관청(中央行政官廳)인 피청구인(被請求人)의 지위(地位)와 관여의 필요성, 피청구인(被請求人)의 관여정도와 비권력성(非權力性) 등 당시의 구체적 사정을 고려하면 주거래은행으로서 위 회사의 도산(倒産) 또는 정상화(正常化) 여부에 대하여 가장 큰 경제적(經濟的) 이해관계(利害關係)를 가진 한국△△은행이 보다 적극적으로 이를 의욕하여 추진하였고, 여기에 피청구인(被請求人)이 정부(政府)의 입장을 대표하여 호응(呼應)ㆍ지원(支援)하였다고 보는 것이 상당하고, 이 과정에서 이루어진 피청구인(被請求人)의 정리방침(整理方針)의 결정(決定) 및 인수자(引受者) 선정(選定)과 이에 따른 주식양도(柱式讓渡)의 지시(指示), 그 실행준비(實行準備) 및 가계약서(假契約書)의 작성(作成) 요구(要求) 등 일련의 사실행위는 그 상대방(相對方)인 한국△△은행의 의사(意思)를 무시한 채 일방적(一方的)으로 결정(決定)ㆍ통고(通告)된 것이 아니며, 또한 한국△△은행이 그 자율성(自律性)을 빼앗긴 채 피청구인(被請求人)의 지시(指示)를 거부할 기대가능성(期待可能性)이 없어서 그저 순응하기만 한 것이라고 볼 수 없다. 이와 같이 스스로는 자생능력을 상실한 부실기업(不實企業)의 정상화(正常化) 여부와 그 방안(方案) 및 실현방법(實現方法)에 관하여 적법한 권한(權限) 내에서 결정할 지위(地位)에 있는 주거래은행의 의사(意思)가 기본이 되고 정부(政府)의 의사(意思)가 이에 부합되어 기업(企業)의 정리(整理)가 관철된 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 주거래은행의 정상화(正常化) 방안(方案)을 실현시키기 위하여 정부(政府)가 한 지시(指示) 등이 권력적(權力的) 사실행위(事實行爲)에 해당한다고 보기는 어렵고, 오히려 정부(政府)가 경제정책적 관점에서 국민경제에 미치는 영향이 큰 부실기업(不實企業)의 정리(整理)에 관하여 주거래은행의 자율적(自律的) 판단을 존중하면서 적극적이지만 비권력적(非權力的)으로 지원(支援)ㆍ독려(督勵)한 사실행위(事實行爲)라고 보아야 하고, 이와 같은 비권력적(非權力的) 사실행위(事實行爲)는 공권력(公權力)의 행사(行使)에 해당하지 아니하므로 이를 대상으로 한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법하다. 다. 이 사건의 심판대상(審判對象) 중 피청구인(被請求人)의 □□그룹에 대한 채무(債務)의 일부면제(一部免除) 또는 일부인수(一部引受) 조치(措置)가 □□그룹에서 청구인(請求人)들이 대주주(大株主) 겸 경영권자(經營權者)로 있는 ○○선주주식회사를 인수하도록 유도하는 사실상의 요인(要因)이 되었다고 하더라도, 그러한 사유만으로 위 조치(措置)의 직접 상대방(相對方)이 아닌 제3자에 불과한 청구인(請求人)들이 위 조치(措置)에 스스로 법적(法的)으로 관련되었다고 볼 수 없고, 간접적ㆍ경제적 이해관계(利害關係)로만 관련되었을 뿐이므로, 청구인(請求人)들의 이 사건 심판청구(審判請求) 중 이 부분에 대한 청구(請求)는 청구인(請求人)들에게 자기관련성(自己關聯性)이 없다 재판관 한병채, 재판관 김양균, 재판관 이재화의 반대의견(反對意見) 2. 행정상(行政上)의 사실행위(事實行爲)라 하더라도 행정청(行政廳)이 법적인 우월적(優越的) 지위(地位)에서 행한 권력작용(權力作用)의 측면이 강할 때는 실질적(實質的) 법치주의(法治主義)의 관점에서 공법적(公法的) 규율(規律)의 대상으로 포함시켜 판단할 필요가 있는바, 피청구인(被請求人)이 부실기업(不實企業)인 ○○선주주식회사의 제3자 인수(引受)와 관련하여 한국△△은행을 비롯한 금융기관(金融機關)에 대하여 행한 일련의 행위는 성질상(性質上) 피청구인(被請求人)이 상대방(相對方)보다 우월적(優越的)인 지위(地位)에서 일방적(一方的)ㆍ권력적(權力的)으로 행한 조처(措處)라고 보지 않을 수 없으며, 그 실질적(實質的)인 권력(權力)의 작용(作用)은 한국△△은행이라는 외형(外形)에 가리워져 행해진 것으로서 이 경우는 한국△△은행이 국가(國家)의 권력작용(權力作用)을 그대로 받아 청구인(請求人)에게 바로 효과(效果)가 미치도록 하는 통로에 불과하였다는 의미에서 피청구인(被請求人)의 행위는 그 형식(形式)에 불구하고 그 본질(本質)은 권력적(權力的) 사실행위(事實行爲)에 해당된다. 다. 이 사건에서 청구인(請求人)들이 ○○선주주식회사의 경영권(經營權)을 상실하게 된 것은 피청구인(被請求人)이 금융(金融) 및 세제(稅制)상의 특혜(特惠)을 보장하는 조건으로 ○○선주주식회사의 대주주권(大株主權) 및 경영권(經營權)을 □□그룹에 넘겨 주었기 때문이므로 청구인(請求人)들로서는 피청구인(被請求人)이 □□그룹에 경영권(經營權)을 넘겨준 조건(條件), 경위(經緯), 절차(節次) 등을 따져 봐야 하는 현실적(現實的) 이해관계(利害關係)가 있는 자라 할 것이므로, 비록 피청구인(被請求人)의 그러한 조치(措置)에 대해 청구인(請求人)들은 직접 상대방(相對方)은 아니라 하더라도 청구인(請求人)들은 그 조치(措置)에 단순히 경제적(經濟的) 이해관계(利害關係)로만 관련된 것이 아니라 법적(法的)인 이해관계(利害關係)를 갖는다. 재판관 변정수의 반대의견(反對意見) 2. ○○선주주식회사를 정리(整理)할 당시 시행되던 한국△△은행법(韓國外換銀行法)(1989.12.30.폐지)에 의하면 한국△△은행은 정부(政府)와 한국은행이 그 자본금(資本金) 전액을 출자하여 설립한 특수법인(特殊法人)으로서 재무부장관은 한국△△은행에 대하여 광범위한 감독권(監督權)을 가지고 있었고, 피청구인(被請求人)이 한국△△은행에 대하여 내린 ○○선주 정리(整理)에 관한 여러 가지 지시명령(指示命令)은 같은 법 제24조에 의한 감독(監督)상의 명령(命令)이라고 보아야 옳으므로 이는 단순한 비권력적(非權力的)인 행정지도(行政指導)가 아니라 공권력행사(公權力行使)에 해당된다. 그리고 그 당시의 권위주의적 관치금융제도 아래서 제3자 인수(引受)에 의한 부실기업(不實企業)의 정리(整理)에 관한 결정적(決定的) 권한(權限)은 사실상 정부(政府)(피청구인(被請求人))가 가지고 있었음은 공지(公知)의 사실(事實)이라 해도 틀린 말이 아닐 것이므로, 부실기업(不實企業)인 ○○선주주식회사의 제3자(□□그룹) 인수(引受)와 관련하여 피청구인(被請求人)이 한국△△은행에 대하여 한 지시명령(指示命令)은 법률(法律)상으로나 사실상으로나 거역할 수 없는 권력적(權力的) 작용(作用)이라고 보는 것이 옳을 것이다. 라. 청구인(請求人)들이 ○○선주주식회사의 경영권(經營權)을 상실하게 된 것은 피청구인(被請求人)이 ○○선주주식회사의 경영권(經營權)을 청구인(請求人)들로부터 빼앗아 □□그룹에 넘겨주었기 때문이므로, 피청구인(被請求人)이 청구인(請求人)들로부터 ○○선주주식회사의 경영권(經營權)을 빼앗는 행위와 그 경영권(經營權)을 □□그룹에 넘겨준 행위는 이것을 분리해서 생각할 수 없는 관계에 있다. 따라서 피청구인(被請求人)이 ○○선주주식회사의 경영권(經營權)을 □□그룹에 인수시키기 위한 여러 가지 행위에 대하여 청구인(請求人)들로서 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구할 만한 직접적 이해관계(利害關係)가 있고 자기관련성(自己關聯性)을 갖추었다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인 윤 ○ 민 외 4인 청구인들 대리인 변호사 김 정 현 외 1인 피청구인 재무부장관 대리인 법무법인 한미합동벌률사무소 담당변호사 유 경 희 외 3인 【주 문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 청구인들의 주장 가. 청구인들은 1987.5.11. 현재 청구외 ○○선주주식회사(이하 “○○선주”라 한다)의 발행주식 총수 28,141,246주 중 17,831,406주(63.4%)를 소유하고 있던 주주들이고, 그 중 청구인 윤○민은 대한 선주의 대표이사 회장, 청구인 윤○조는 같은 대표이사 사장으로 재직하던 자이며, 청구인 서주종합산업주식회사는 위 윤○민 및 윤○조가 대주주로서 경영하던 ○○선주의 계열회사 중 하나이다. 또한 위 ○○선주는 1987년경 우리 나라의 대표적인 해운선사로서, 국제해운시장의 계속적인 불황으로 말미암아 다른 해운선사들과 함께 일시적으로 경영상태 및 자금사정이 어려웠으나, 다른 해운선사들에 비하면 경영상태와 운임수입상태가 가장 우수한 기업이었다. 나. 정부는 1987.2.경 해운산업 합리화 지원방안을 강구함에 있어 처음에는 ○○선주를 포함한 기존의 6대 대형선사를 대상으로 부채의 분할상환, 이자의 징수유예 등 합리화조치를 취하기로 발표하였다. 그러다가 대통령의 지시를 받은 피청구인은 청구외 00과 담합하여 ○○선주를 □□그룹에 인수시켜 2조원 이상의 부정특혜를 주기로 하고, 합리적인 근거 없이 불법으로 ○○선주만을 합리화 지원대상에서 제외하기로 결정하였다. 청구인들이 위와 같은 방침결정에 반대하여 주식 및 경영권의 포기를 거부하고 피청구인의 협력요구에 불응하자, 피청구인은 직무상의 감독관계를 악용하여 주거래은행인 한국△△은행(이하 “△△은행”이라 한다) 및 ○○선주에 대한 대출금 채권자인 10개 은행(이하 “채권은행단”이라 한다)과 ○○선주 또는 청구외 서주산업주식회사(이하 “서주산업”이라 한다)의 채권자로서 ○○선주의 주식을 담보로 보유하고 있던 10개 금융기관(제2금융권 포함, 이하 “담보금융단”이라 한다)에게 그 담보물인 ○○선주 주식(이하 “담보주식”이라 한다)에 대하여 담보권을 실행하는 방법으로 유입조치하여 그 권리를 취득하고, 그 주식을 모두 □□그룹에 속하는 계열회사 및 개인주주(이하 다만 “□□그룹”이라 한다)에게 양도하라는 권력적 지시를 하였다. 그 후 피청구인은 그 구체적인 담보권실행 절차로서 은행의 일반거래약관을 악용하여 가압류의 방법으로 채무자의 기한이익을 상실시키고, 법정절차가 아닌 임의매각의 방법으로 담보주식을 △△은행에 양도하게 하였다. 다. 피청구인은 이러한 부정담합에 의한 ○○선주의 제3자 인수가 청구인들 및 주거래은행과 채권은행단 및 담보금융단의 자율적인 의사와 합의에 터잡아 이루어진 정부의 정당한 정책결정인 것처럼 가장하였다. 그래서 피청구인은 ○○선주가 당사자로 포함된 ○○선주의 주식 및 경영권 인수에 관한 가계약서를 작성하게 하고, △△은행의 ○○선주관리단 직원으로 하여금 ○○선주의 대표이사인을 권한 없이 날인하게 하였다. 또한 피청구인은 담보금융단 임원들로 하여금 ○○선주의 주식양도에 관한 은행간 합의서를 권한없이 작성하게 하여 이를 1987.4.4.경 경제기획원 산업정책심의회(이하 “산정심의회”라 한다)에 제출하게 하였다. 뿐만 아니라 피청구인은 위 가계약서와 은행간 합의서를 근거로 위 산정심의회의 의결을 거친 다음, 그 명의로 □□그룹에 의한 ○○선주의 경영권인수와 그를 전제로 한 특별금융 및 조세지원 방침을 발표하게 하였다. 라. 피청구인의 위와 같은 권력적 지시에 따라 담보금융단은 담보주식을 △△은행에 매각하였고, △△은행은 이를 다시 □□그룹에 매각하여 ○○선주의 대주주권과 경영권이 □□그룹에 넘어가게 하였다. 그러나 그러한 행위는 비록 사기업 사이의 사법행위인것 같은 외형을 갖추었지만, 관치금융하에 있던 당시 금융계의 현실에서는 주거래은행은 물론, 채권은행단이나 담보금융단이 피청구인의 지시에 순응하여 공권력행사를 대행한 것에 불과하므로, 실질에 있어서는 모두 권력적 사실행위인 것이다. 결국 피청구인의 위와 같은 ○○선주 정리방침의 결정 및 주식양도 지시 등 일련의 권력적 사실행위와 이에 호응한 각 금융기관의 주식양도행위로 말미암아, 청구인들 소유의 ○○선주 주식 및 경영권이 □□그룹에 넘어가게 된 것이다. 그 결과 청구인들은 헌법상 보장된 재산권인 주식소유권 및 기업경영권과 기업활동의 자유를 침해받았고, 다른 해운선사의 경영권자에 비하여 불합리한 차별대우를 받아 평등권을 침해받았으므로 그 위헌확인을 구한다. 2. 피청구인의 답변 등 가. 공권력의 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원을 청구하기에 앞서 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거쳐야 한다. 피청구인의 공권력행사로 인하여 청구인들이 재산권을 침해받았다면, 청구인들은 먼저 법원에 민사소송을 제기하여 그 원상회복을 꾀할 수 있다. 실제로도 청구인들은 서울민사지방법원에 ○○선주의 주식 및 경영권에 관한 양도계약의 무효확인 등 청구소송을 제기하여 현재 그 소송사건이 항소심에 계속되어 있다. 그렇다면 이러한 구제절차가 종결되지 아니한 상태에서 제기한 이 사건 심판청구는 부적법하다. 나. 헌법소원심판은 공권력행사로 인한 기본권침해의 사유가 있은 날로부터 180일 이내에, 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 청구하여야 한다. 청구인들은 △△은행 및 □□그룹을 상대로 민사소송을 제기한 1987.6.26. 또는 늦어도 피청구인등을 상대로 형사고소ㆍ고발을 한 1988.11.21.에 이 사건 공권력행사 인한 기본권 침해사유를 알았다고 할 것이다. 그렇다면 1989.2.27. 제기된 이 사건은 주관적 청구기간(60일)을 도과하였음이 명백하고, 그 청구기간을 제대로 지키지 못한 데에 정당한 사유가 있었던 것도 아니므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 다. 정부는 1987.2.경 해운회사들 중 회생가능성이 있는 회사만을 선별 지원하기로 하는 해운산업 합리화대책을 추진하였다. 당시 ○○선주가 통상적인 해운산업 합리화대상에서 제외된 것은, 경영진의 방만한 경영 등으로 말미암아 1986년 말 현재 자산을 초과한 부채가 4,763억원에 이르고 연간 손실액 규모가 1,000억을 상회하는 등 거의 파산상태에 빠져 있었기 때문이다. 그러한 상황에서 통상적인 지원으로는 거의 갱생가능성이 없다는 정책판단에 따라 정리방침을 결정하게 된 것이고, 그 과정에서 공권력의 부당한 행사가 있었던 것은 아니다. 이러한 정부의 경제적ㆍ사회적 정책판단에 대하여는 그 타당성 여부에 대한 정치적 책임을 지는 것은 모르되, 위헌의 문제가 발생할 여지는 없다. 라. ○○선주의 제3자 인수는 정부조직법상의 자문기관에 불과한 산정심의회의 의결이 있었기 때문이 아니다. 그것은 주거래은행인 △△은행이 1986.8.16. 당시 경영부실 때문에 부도ㆍ파산의 위기에 있던 ○○선주와 관리계약을 맺고 임의관리에 들어가 회사의 실태를 파악한 결과, 국가기간산업인 해운업의 주력회사 중 하나인 ○○선주의 갱생을 위하여는 회사의 대주주권 및 경영권을 자금력과 경영능력을 갖춘 □□그룹에 이전하는 것이 최선의 방안이라고 결정하였기 때문이다. 그 후 △△은행은 채권은행단과 자율적으로 합의하여 담보금융단이 담보로 보유하고 있던 담보주식을 적법한 담보권실행의 방법으로 매수하고, 이를 다시 □□그룹에 매각한 것이다. 그러한 과정에서 있었던 피청구인을 포함한 행정주체의 관여는 금융기관들 사이의 관계를 정리하도록 하는 협조ㆍ권유ㆍ행정지도ㆍ행정조정에 불과한 것이다. 따라서 그로 인하여 청구인들의 기본권이 직접적으로 침해되었다고 볼 수는 없다. 마. 이해관계기관인 법무부장관의 의견은 대체로 피청구인의 답변과 같은 취지이다. 3. 심판대상의 특정 가. 청구인들이 이 사건에서 최종적으로 정리한 청구취지는 다음과 같다. 제1항: 피청구인이 대통령에게 보고하여 그 지시를 받아, 1986.11.24. 청구인들이 경영하던 ○○선주의 대주주권과 경영권을 □□그룹에 이관하는 기본방침을 정하고, 1987.1.부터 □□그룹으로 하여금 ○○선주에 대한 인수작업에 착수하게 하는 한편, 1987.3.24.자 대통령의 최종재가에 의하여 ○○선주의 금융부채 중 4,207억원은 면제하고 나머지 3,731억원은 20년 분할인수ㆍ거치 후, 무이자로 15년 분할상환하되 그 인수채무금에 대하여는 이를 세법상의 손금으로 인정하는 조건하에, □□그룹이 청구인들 소유주식을 액면가 이하의 가격(도합 85억원 상당)으로 매수하여 ○○선주의 경영권을 인수한다는 내용의 경영권 양도에 관한 세부방침을 확정하고, 이를 1987.4.4. 산정심의회 명의로 발표한 행위 및 그 실행을 위하여, ① 1987.3.30. 2차에 걸쳐 담보금융단에게 담보주식을 즉시 담보권실행의 방식으로 유입조치하여 △△은행에 넘기고, △△은행은 이를 다시 □□그룹에 양도하라고 지시하고, ② 동시에 위와 같은 내용의 주식양도가 청구인들과 채권자 은행들의 자율적인 의사와 합의에 의한 것이며 이에 터잡아 정부가 정당한 정책결정을 한 것이라는 외형을 갖추기 위한 절차로서, ○○선주가 당사자로 포함된 경영권 양도에 관한 가계약서에 ○○선주의 대표이사인을 △△은행 ○○선주관리단 직원으로 하여금 권한 없이 날인하게 하고 담보주식의 유입과 양도에 관한 채권자 은행들의 합의서를 무권한으로 작성하여 이를 산정심의회에 제출하게 한 다음, 1987.4.4. 산정심의회 명의로 ○○선주 경영권 양도에 관한 발표문을 공표하게 하고, ③ 위 각 지시에 따라 담보금융단이 1987.5.12. 담보주식을 일괄하여 담보권실행의 명목으로 유입하여 △△은행에 넘기고 △△은행이 다시 이를 □□그룹에 넘기게 한, 일련의 공권력행사는 청구인들의 기업활동의 자유와 평등권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다. 제2항: 피청구인이 1987.3.24.자 대통령의 재가와 같은 해 4.4.자 산정심의회의 발표에 따라 □□그룹이 ○○선주의 경영권을 인수하게 하는 조치를 취함에 있어서, 채권은행단이 ○○선주의 금융부채 7,938억원 중 4,207억원을 면제하고 나머지 3,731억원을 □□그룹이 인수하도록 하되, 그 인수채무금에 대하여는 매년 세법상의 손금으로 계상하게 하여, 인수채무를 사실상 국민부담으로 충당하도록 한 조치는 국민주권과 국민의 재산권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다. 나. 결국 이 사건에서 심판의 대상이 되는 것은, ① 위 청구취지기재와 같은 피청구인의 일련의 행위가 존재하는가, ② 존재한다면 그것을 공권력의 행사라고 볼 것인가, ③ 또한 그로 말미암아 청구인들의 기본권이 침해되었는가 여부이다. 4. 사실관계의 인정 이 사건에서 쌍방이 제출한 증거방법과 변론의 전 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 담보권의 설정 및 경영부실 ○○선주는 1986.6.30. 현재 자본금 141억원, 종업원수 1,700여명, 연간매출액 약 3,000억원의 해상화물운송 사업체이었다. 1987.4. 현재 청구인들은 ○○선주의 발행주식 총수 28,141,264주 중 17,683,606주(62.8%)를 소유하며 ○○선주를 경영하여 왔다(그 밖에도 구체적 수량은 확정할 수 없으나, 청구인들이 실질적으로 지배하던 주식이 더 있었을 것으로 추정된다). 청구인들은 1980.10.경부터 1987.3.경까지 사이에 ○○선주 및 그 계열회사라고 할 수 있는 서주산업 등이 담보금융단으로부터 융통한 기업자금 채무를 담보하기 위하여 그들이 소유 또는 지배하던 주식 23,957,562주에 대하여 질권 또는 양도담보권을 설정하였다. 또한 청구인들은 위 담보권 설정시에 주채무자 또는 보증인에 대한 압류 또는 가압류신청이 있거나, 담보물의 멸실, 훼손, 시가하락등 담보가치의 감소가 있는 경우에는, 대출금채무에 있어서는 기한의 이익을 상실하고, 지급보증채무에 있어서는 사전구상을 하여, 채권자가 사전통지나 최고 없이 그 담보주식을 적당하다고 인정하는 방법ㆍ시기ㆍ가격 등에 의하여 임의처분하거나 변제에 갈음하여 취득하여도 아무런 이의가 없다는 내용의 유질특약 또는 처분승낙을 하고 있었다. 1981년 이후 계속된 국제해운시장의 불황으로 원양해운선사들의 경영상태가 악화되던 때에, ○○선주는 그와 같은 경영외적 요인 외에, 타인자본 의존도의 심화, 노후 비경제선의 과다보유, 경영관리능력의 부족 등 경영내적 요인으로 인하여 금융비용의 부담이 과중하게 되었다. 그래서 ○○선주는 1984년 이후 제1차 해운산업 합리화계획에 따른 금융지원에도 불구하고, 재무구조의 악화와 자금부족 현상이 계속 심화되어, 1986.7.경에는 주거래은행인 △△은행에 신규 운전자금의 지원 및 기존 대출금의 상환유예 등 추가 금융지원을 요청하게 되었다. 당시 국가가 전액출자한 특수은행으로서 피청구인의 업무감독을 받고 있던 △△은행은 피청구인과 협의한후, ○○선주의 실태를 정확히 파악하여 채권을 보전하고 그 정상화대책을 모색하기 위하여, 1986.8.16. ○○선주와 관리계약을 체결하고 ○○선주에 관리단을 파견하여 자금관리 및 기업경영에 참여하면서 ○○선주의 현황 및 실태를 파악하게 되었다. 나. 정리방침의 결정 및 인수자 선정관리계약에 근거한 ○○선주의 현황 및 실태조사 결과, 1986.6.30. 현재 자본금은 141억원이고, 자산은 약 3,015억원인데 반하여, 총 부채액은 약 7,778억원이나 되고 그 중 △△은행의 채권액은 약 3,000여 억원이어서 부채가 막대할 뿐만 아니라, 1985년도 당기 순손실액은 1,280억원으로서 매년 거액의 적자가 누적되는 형편임을 알게 되었다. 그래서 △△은행은 ○○선주가 종래의 경영상태나 운영방법으로는 갱생할 능력을 상실하여, 그대로는 채권은행단이 자금지원은 계속할 수 없으나, ○○선주를 그대로 방치하여 도산하게 하면 종사원의 대량실직, 하도급기업의 연쇄도산, 선박ㆍ선원의 해외억류, 채권은행단 및 담보금융단의 거액손실 등 경제적ㆍ사회적 충격이 클 것이므로, 국가기간산업인 해운업이 지니는 국민경제적 의의도 고려하여 어떤 형식으로든지 ○○선주를 정상화할 필요가 있다고 판단하게 되었다. 그 당시 △△은행은 정상화 방안으로 영업규모의 축소, 회사정리절차에 의한 법정관리, 제3자에 의한 자산ㆍ부채의 분할인수, 제3자에 의한 기업인수, 부도처리에 의한 도산정리 등을 생각할 수 있었는데, 그 중에서 제3자에 의한 기업인수 방안이 최선의 방안이라는 쪽으로 의견을 집약하게 되었다. 외환은행은 1986.10.경 그와 같은 의견을 집약하여 “○○선주의 현황 및 정상화방안”이라는 실태조사보고서를 작성하여 피청구인에게 보고하게 되었다. ○○선주의 심각한 경영부실과 정리의 불가피성을 보고받은 피청구인은 △△은행장(주병국)과 협의하여 ○○선주가 당시의 경영진과 경영방법으로는 갱생가능성이 없으나, 주거래은행의 의견을 존중하여 ○○선주의 대주주권 및 경영권을 능력 있는 제3자에게 인수시켜 특별한 금융 및 조세 지원을 하는 것이 최선의 정상화 방안이라고 판단하여, 1986.11.24. ○○선주 정리방침을 결정하고, 피청구인이 이를 대통령에게 보고하여 그 결재를 받았다. 그 무렵 정부는 경제기획원 주도로 전반적인 경제여건의 호전에도 불구하고 계속 경영압박을 받고 있는 해운산업 전반에 대한 보완대책을 강구하기로 하여, 1987.2.16. 갱생가망이 없다고 판단되는 부실업체를 제외한 원양해운선사들의 자력구조계획을 전제로 한 금융 및 조세 지원을 주요골자로 하는 해운산업합리화 보완대책안을 마련하였다. 해운항만청은 1987.2.19. 이를 대외적으로 발표하였는데, 그 내용 중에는 ○○선주를 별도로 정리하기로 하는 방침도 포함되어 있었다. 한편 △△은행은 ○○선주의 인수자 선정기준으로, ① 자본력이 있는 계열기업을 보유한 업체, ② 기존 해운선사를 보유한 업체, ③ 채권보전이 유리한 업체 등의 3가지를 정하고, 그 후보자로서 청구외 한진해운주식회사 및 조양상선주식회사를 잠정적으로 결정하여, 그들이 제시하는 인수조건을 검토하였다. 그 후 △△은행은 피청구인에게 채권보전상 자산규모가 큰 한진해운주식회사의 모기업인 □□그룹이 가장 유리하다는 의견을 제시하였고, 피청구인은 1987.3.24. □□그룹을 ○○선주의 인수자로 정하고 이에 대한 대통령의 결재까지 받았다. 다. 주식양도의 지시 및 그 실행준비 그러나 청구인들은 위와 같은 정리방침에 적극 반대하여 그들 소유의 주식 및 경영권의 포기를 전면 거부하기에 이르렀다. 그래서 피청구인은 1987.3.30.경 금융통화운영위원회 의장실에서 ○○선주의 주거래은행인 △△은행의 은행장을 대리한 전무, 같은 은행의 ○○선주관리단장, ○○선주관리단장 보좌역, 서주산업의 주거래 은행인 서울신탁은행의 은행장, 한국은행 은행감독원 여신관리국장, 재무부 이재국장 등이 참석한 고위 대책회의를 개최하여 ○○선주의 제3자 인수 방안을 협의하였다. 그 자리에서 피청구인은 주거래은행의 제안대로, 담보금융단이 담보주식에 대한 담보권을 실행하여 △△은행에 일괄양도하고, △△은행은 이를 다시 □□그룹에 양도하여 부실기업을 정리하도록 한다는 결론을 내고, 이를 위한 조치를 실행하라고 지시하였다. 이에 따라, △△은행, 은행감독원, 재무부 및 서울신탁은행의 실무자들은 같은 날 저녁 ○○선주의 주식양도에 관한 실무자 대책회의를 열고, 그 자리에서 △△은행이 담보주식을 보유하고 있는 담보금융단에 대하여 담보권을 실행하여 그 주식을 모두 △△은행에게 양도하도록 요청하되, 담보금융단이 위 요청을 이의 없이 수락하도록 제1금융권에 대하여는 은행감독원이, 제2금융권에 대하여는 재무부가 권유 또는 조정하기로 세부방침을 정하였다. 그 세부방침에 따라 △△은행의 담당 임원들은 1987.3.31. 은행감독원 부원장보가 배석한 가운데 채권은행단 및 담보금융단의 일원인 상업은행, 서울신탁은행, 한일은행, 경기은행과 담보금융단의 일원인 충북은행 등 5개 은행의 임원들을 소집하여 주식양도에 관한 회의를 열었다. 그 자리에서 ○○선주를 □□그룹에 인수시켜 기업을 정상화하는 데 따르는 담보권자들의 협조를 요청하여 참석자들의 동의를 받았다. 또한 위 5개 은행이 담보주식에 대한 담보권을 실행하여 수의계약으로 이를 모두 △△은행에게 매도하되, 주식매각대금은 매각당시의 시가 범위 안에서 별도 합의하는 가액으로 하기로 하는 내용의 “은행간 합의서”를 작성하여 각 은행의 실무자들의 서명을 받았다. 그 은행간 합의서는 그 후 1987.5. 초순경까지 각 은행의 내규절차에 따라 승인을 받아 정식으로 확정되었다. 또한 △△은행의 담당 임원들은 1987.4.25. 재무부차관보 및 이재국장이 배석한 가운데 담보금융단 중 영남투자금융주식회사, 경수투자금융주식회사, 대한생명보험주식회사 및 대아상호신용금고 주식회사의 4개회사 대표자들을 참석시켜 회의를 소집하였다. 그 자리에서 ○○선주 정리방안을 설명한 다음, 위와 같은 방법으로 담보주식에 대하여 담보권을 실행하여 △△은행에 매각할 것을 요청하였으며, 위 회사 대표자들은 위 방침에 따르기로 구두 약속하였다. 라. 가계약서의 작성 및 산정심의회 의결 재무부는 1987.4.3. △△은행에 대하여 산정심의회의 회의자료로서 필요하다는 이유로 △△은행과 □□그룹 사이에 ○○선주의 주식 및 경영권 양도ㆍ양수에 관한 가계약서를 작성하여 제출할 것을 요구하였다. 그러자 △△은행과 □□그룹은 □□그룹이 위 담보주식을 포함한 ○○선주 주식 81.8%를 취득함으로써 경영권을 인수하고, △△은행은 □□그룹이 인수하는 ○○선주의 경영정상화를 위한 금융지원 등을 보장한다는 내용의 가계약서를 작성하였다. 그 가계약서의 내용에는 ○○선주는 경영권 양도를 위한 재산실사에 필요한 자료의 제공, □□그룹의 주식인수에 따른 명의개서, 본계약 체결 후 □□그룹의 지배인 선임 등에 협력한다는 순수한 절차상의 협력의무를 규정한 조항들이 포함되었다. 또한 그 가계약서의 ○○선주 대표이사란에는 당시 ○○선주의 대표이사 사장이던 한상권의 동의를 받아 △△은행 직원이 관리계약상 보관하고 있던 ○○선주 대표이사인을 찍었다. 한편, 산정심의회는 1987.4.4. 교통부장관이 경제기획원 및 재무부와 합의하여 제출한 해운산업 합리화추진계획 보완대책을 의결하여 이를 대외적으로 발표하였는데, 그 보완대책의 주요내용은 다음과 같다. ① 당시 국내 6대 해운선사들 중 ○○선주를 제외한 나머지 선사(범양상선, 현대상선, 조양상선, 두양상선, 대한해운)들에 대하여는, 그 산업합리화 지원방안으로서 적정 선복량의 유지, 노후 비경제선의 처분, 기업 및 기업주 소유 부동산ㆍ계열기업의 처분, 유상증자 등 자력구조계획을 전제로 금융기관에 대한 채무금 원본의 기한연장과 이자의 징수유예 등의 금융지원을 한다. ② 주거래은행이 갱생불능이라고 판단한 ○○선주에 대하여는 별도대책으로서, □□그룹이 위 가계약에 따라 ○○선주의 주식 및 경영권을 인수하고, 그 채무의 일부를 분할인수하는 것을 조건으로, ○○선주와 그 인수기업을 조세감면규제법 제47조에 의한 합리화 대상기업으로 지정하고, 같은 법 제46조의2의 규정에 의하여 인수채무금에 대하여는 인수기업의 손금으로 산입하며, ○○선주의 부채감소액에 대하여는 익금으로 산입하지 아니한다. 마. 담보권의 실행 및 주식양도 담보주식의 소유 또는 지배자인 청구인들은 ○○선주의 △△은행에 대한 채무의 각 연대보증인으로 되어 있었는데, △△은행은 1987.4.3. 및 1987.4.4., 서울신탁은행은 1987.4.24. 서울민사지방법원으로부터 채권가압류결정을 받아 담보금융단이 보유하고 있는 담보주식 중 일부에 대한 청구인들의 반환청구권을 가압류하고, △△은행은 1987.5.8. 같은 방법으로 서주산업 및 주식회사 서주 소유의 부동산을 가압류하였다. 이에 따라 대한보증보험주식회사를 제외한 담보금융단은 1987.5.1.에서 1987.5.6.에 걸쳐 위와 같은 주채무자 및 연대보증인 겸 물상보증인 등에 대한 가압류 및 채무의 연체 등으로 말미암아 기한의 이익이 상실되었음을 알리고, 이를 이유로 1987.5.6.부터 1987.5.11.까지 사이에 주채무자 및 연대보증인에게 각 채무의 상환을 최고하였다. 그러나 그 상환이 이루어지지 아니하자, 1987.5.12. 담보주식 전부를 그 전날의 증권시장 거래종가인 1주당 금 419원의 비율로 계산한 금액으로 △△은행에 일괄매도하였다. 다만, 대한보증보험주식회사는 서울민사지방법원의 당시의 비송사건절차법(1991.12.14. 법률 제4423호로 전면 개정되기 전의 것) 제80조 및 제83조에 의한 1987.4.4.자 재판상 대위결정에 의하여 1987.5.7. 담보주식일부(1,696,000주)를 △△은행에 인도하였다. 그 후 △△은행은 1987.11.7.경 위 1987.4.3.자 가계약에 근거하여 위와 같이 양수 또는 인수받은 주식을 같은 금액(1주당 금 419원)으로 □□그룹에게 매도하는 주식 양수 본계약 등을 체결하였고, 그 계약의 이행으로 △△은행은 3차례에 걸쳐 담보금융단으로부터 취득한 주식 중 대부분을 □□그룹에 양도하였으며, □□그룹은 그 양수대금을 △△은행에 지급하였다. 그 결과 □□그룹은 1987.12.30. 현재로 ○○선주 주식 20,404,200,주(총 행발주식수의 72.5% 상당)를 취득하여 ○○선주의 경영권을 취득하게 되었다. 바. 채무면제 등 채권의 정리 주거래은행인 △△은행을 포함한 채권은행단은 수차 협의를 거쳐 1987.11.6. 인수기준일(1987.9.30.) 현재 채권은행단의 ○○선주에 대한 기준대출금을 7,938억 4,900만원으로 정하고, 그 중 금 3,731억 700만원은 인수대출금으로 하고, 나머지 금 4,207억 4,200만원은 면제대출금으로 정하였다. 위 인수대출금 3,731억 700만원에 대하여는 ○○선주를 인수하는 □□그룹으로 하여금 1988년도부터 20년간 매 결산기마다 균등불할하여 연1회 채무인수하게 하되, 이를 1987.10.1.부터 무이자로 15년간 거치 후 15년간 무이자로 균등분할하여 연1회 채권은행단 소속의 은행들에게 상환하게 하고, 위 면제대출금 4,207억 4,200만원에 대하여는 채권은행단 소속의 은행들이 1988년도부터 20년간 균등분할하여 연1회 채무면제하기로 하였다. 다만 손실액의 변동에 따라 기준대출금, 인수대출금 및 면제대출금에 관한 약정내용을 1988.9.30. 1차 조정하고, 1993.3.31. 최종 조정하여 ○○선주에 대한 채권은행단의 채권을 모두 정리하기로 합의하였다. 채권은행단의 위 합의에 따라, □□그룹(조수호 제외)과 △△은행은 1987.11.7. 위와 같은 채무인수 및 채무면제 내용을 포함한 인수 기본계약을 체결하고, 1988.12.21. 위 기준대출금을 7,869억 2,300만원으로, 인수대출금을 3,853억 5,700만원으로, 면제대출금을 4,015억 6,600만원으로 각 조정하였다. 또한 □□그룹(한진해운주식회사 제외)과 채권은행단은 1988.12.28. 위 □□그룹이 ○○선주의 채권은행단에 대한 채무 중 3,853억 5,700만원을 1988년도부터 20년간 매 결산기말에 균등불할하여 자동적으로 인수하고, 이 인수채무금을 1987.10.1.부터 무이자로 15년간 거치 후 15년간 연 1회 무이자로 균등분할하여 채권은행단 소속의 은행들에게 직접 상환하기로 하는 채무인수계약을 체결하였다. 5. 적법성의 판단 가. 심판의 필요성 먼저 심판청구의 적법 여부에 관하여 판단한다. 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건에서 헌법소원심판의 대상이 되는 것은 △△은행(주거래은행)이 채권은행단 및 담보금융단의 협력을 얻어 청구인들이 경영하던 ○○선주를 부실기업이라는 이유로 이른바 제3자 인수 방식에 의하여 정리하는 과정에서 행정주체인 피청구인의 권력적 개입행위가 있었느냐 하는 것이다. 또한 피청구인의 그러한 개입행위가 있었다고 하더라도, 그것은 행주주체의 행정행위 기타 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 법적 행위가 아니라, 직접적으로 일정한 사실상 결과의 발생만을 목적으로 하는 행정상의 사실행위인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 그것이 권력적 사실행위에 해당하느냐 하는 것만이 문제이다. 그런데 피청구인의 위와 같은 일련의 행정상 사실행위는 설사 그것이 권력적 사실행위에 해당한다고 하더라도, 그것은 이미 1987.4.4. 무렵 이루어진 것으로서 행위가 종료되었고, 그러한 행위를 전제한 새 질서가 형성되었다. 그러므로 이 사건은 이미 종료된 과거의 사실에 대한 위헌확인을 구하는 것으로서 원칙적으로 심판의 필요성이 있다고 볼 수 없다. 그러나 이 사건에는 청구인들의 주장에서 엿볼 수 있는 것처럼 재산권의 보장과 사영기업의 자유를 골간으로 하는 우리 헌법상의 경제적 기본질서 아래에서 사영기업의 존속 및 활동에 대한 공권력 개입의 한계를 밝혀야 하는 중요한 헌법문제가 내포되어 있고, 그러한 행위의 반복 위험성도 있으므로 심판의 필요성은 있다고 보아야 할 것이다. 우리 재판소는 이미 이른바 국제그룹사건에서 위와 같은 헌법문제를 해명하는 결정례를 낸 바 있지만(헌재 1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정), 특히 이 사건에서는 금융기관의 부실기업정리에 관한 행정주체의 개입행위의 성격 및 한계를 해명하여야 하는 중요한 헌법문제가 있으므로 심판의 필요성은 더욱 절실하다고 볼 수 있다. 나. 대상행위의 분석 이 사건에서 청구인들이 심판의 대상이라고 주장하는 피청구인의 일련의 개입행위를 단계별로 분석하면, ① 정리방침의 결정, ② 인수자 선정, ③ 주식양도의 지시, ④ 그 실행준비, ⑤ 가계약서의 작성요구, ⑥ 산정심의회 의결 관여, ⑦ 담보권실행의 유도, ⑧ 주식양도에의 관여, ⑨ 채권정리에 관여, ⑩ 인수자에 대한 조세 지원 등이라고 할 수 있다. 그러나 그 중에는 전혀 존재하지 아니하거나, 존재한다고 하더라도 피청구인과는 아무런 관계도 없는 행위도 있으며, 피청구인의 행위로서 존재한다고 하더라도 대외적 효력이 없는 내부적 행위이어서 헌법소원의 대상이 될 수 없는 행위도 있다. 따라서 피청구인의 위와 같은 일련의 행위 중에서 행위의 성질상 헌법소원의 대상이 될 수 없는 행위를 가려낼 필요가 있다. 첫째, ①의 정리방침의 결정 및 ②의 인수자 선정행위는 비록 그것이 피청구인의 행위라고 하더라도, 그 자체는 행정주체인 피청구인의 내부의사결정에 지나지 아니하여 아무런 대외적 효력이 없다. 이와 같이 대외적 효력이 없는 행정주체의 내부의사결정만으로는 헌법소원의 대상이 되지 아니하므로, 위 정리방침의 결정 및 인수자 선정행위는 이를 실현하기 위하여 피청구인이 △△은행에 대하여 한 ③의 주식양도의 지시, ④의 그 실행준비 및 ⑤의 가계약서의 작성 요구와 결합하여야만 비로소 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부가 문제될 수 있다. 둘째, ⑥의 산정심의회 의결 관여는 그 의결주체가 중앙행정관청인 경제기획원의 자문기관 내지 심의기관에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 그 내용에 있어서도 □□그룹이 ○○선주를 인수한다는 정부방침을 확정한 것이 아니라, □□그룹이 ○○선주를 인수하게 되면 당시의 조세감면규제법에 의한 합리화 대상산업을 지정하여 일정한 조세지원을 하겠다는 방침을 확인한 것에 지나지 아니한다. 셋째, ⑦의 담보권실행 및 ⑧의 주식양도의 유도는 피청구인이 관련 금융기관의 그러한 행위를 유도하였다는 것인데, 그 존재 자체가 의심스럽다. 설사 그러한 유도행위가 존재한다고 하더라도, 그것은 ③의 주식양도의 지시 및 ④의 그 실행준비의 결과라고 보아야 할 것이므로, 그 자체가 독자적인 심판의 대상이 된다고 할 수 없다. 넷째, ⑩의 인수자에 대한 조세지원은 ⑥의 산정심의회의 의결에 따라 ○○선주와 그 인수자인 □□그룹이 당시의 조세감면규제법 제47조에 의한 합리화 대상기업으로 지정되면, 같은 법 제46조의2의 규정에 의하여 자동적으로 손금산입 또는 익금불산입의 조세지원 효과를 받게 되는 것이지, 별도로 피청구인 또는 그 소속 세무관청의 조세지원에 관한 행위가 따로 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 청구인들이 주장하는 행위 자체가 존재하지 아니한다. 그렇다면 이 사건에서 청구인들이 주장하는 피청구인의 일련의 개입행위 중에서 독자적인 심판의 대상이 될 수 있는 핵심적 행위는, 청구취지 제1항 부분에서는 ③의 주식양도의 지시, ④의 그 실행준비 및 ⑤의 가계약서의 작성 요구이고, 청구취지 제2항 부분에서는 ⑨의 채권정리에의 관여라고 볼 수 있다. 그러나 청구인들은 이 사건에서 피청구인의 개입행위를 단계별로 나누거나 그 법적 성격을 분별하지 아니한 채, 자기들이 ○○선주의 대주주권 및 경영권을 탈취당한 것은 공권력의 주체인 피청구인과 부도덕한 재벌기업이 부정담합하여 ○○선주를 □□그룹에 이관하는 기본방침 및 세부방침을 정하고, 그 방침들을 시행하기 위하여 주식양도의 지시, 가계약서의 위조, 산정심의회의 의결 및 공표, 담보권실행에 의한 주식의 유입 및 양도, 채무의 면제 및 분할인수, 인수자에 대한 조세지원 등 일련의 권력적 사실행위를 하였기 때문이라고 주장하고, 그 일련의 행위에 대한 위헌확인을 구하고 있다. 그러므로 이 사건에서는 심판의 대상이 되는 핵심적 행위라고 볼 수 있는 주식양도의 지시, 그 실행준비 및 가계약서의 작성 용구와 채권정리에의 관여 및 인수자에 대한 조세지원을 중심으로 판단하되, 청구인들의 주장취지를 아울러 참작하여 이 사건에는 거론되는 피청구인의 일련의 행위를 총체적으로 파악하여 판단할 필요가 있다. 다. 청구취지 제1항에 대한 판단 (1) 먼저, 청구취지 제1항 부분에 대한 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다. 이 부분에는 문제가 되는 것은 ○○선주의 대주주권 및 경영권이 □□그룹으로 넘어가는 과정에서 관련 금융기관의 담보권실행 및 주식양도행위에 개입하였다는 피청구인의 행정상 사실행위가 과연 공권력의 행사에 해당하는가 하는 것이다. 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이므로, 공권력의 행사를 대상으로 하는 헌법소원에 있어서는 적어도 기본권침해의 원인이 되는 행위가 공권력의 행사에 해당하여야 하고, 그러하지 아니하면 그 심판청구는 부적법임을 면할 수 없게 된다고 함이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989.7.28. 선고, 89헌마1 결정; 1990.12.26. 선고, 89헌마277 결정; 1992.11.12. 선고, 90헌마160 결정; 1993.11.25. 선고, 92헌마293 결정 각 참조). 이 사건의 경우 청구인들은 피청구인의 일련의 행위가 □□그룹에 의한 ○○선주의 인수라는 일정한 사실상의 결과발생을 목적으로 우월적 지위에서 개입한 권력적 사실행위에 해당한다고 주장하는데 반하여, 피청구인은 금융기관의 부실기업정리 과정에서 금융기관들 사이의 관계를 정리하는 비권력적 사실행위에 불과하다고 반론한다. 일반적으로 어떤 행정상 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피청구인의 개입행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 위에서 인정한 사실관계 및 변론의 전 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 구체적 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다. (2) 첫째, ○○선주에 대한 부실기업정리의 불가피성을 들 수 있다. 이미 사실관계의 인정에서 본 바와 같이 ○○선주는 1987.7.경 △△은행에 대하여 추가 금융지원을 요청하였고, 그 요청을 받은 △△은행은 같은 해 8.경 ○○선주에 관리단을 파견하여 ○○선주의 현황 및 실태를 조사하였다. 그 실태조사 결과 ○○선주의 재정 상태는 1986.6.30. 현재 자산 3,015억원, 부채 7,778억원, 자본금 141억원이어서 이미 자본금 전액이 잠식되었음은 물론, 부채초과액이 4,763억원이나 되어 도저히 자력으로 갱생할 가망이 없음을 알게 되었다. 위 실태조사 전에 청구인들이 경영할 당시 회사가 공표한 같은 날 현재 재무제표상으로는 자산 5,506억원, 부채 5,816억원, 자본금 141억원이어서 이미 자본금은 전부 잠식되었으나, 부채초과액은 310억원에 불과한 것으로 되어 있었다. 그러나 실태조사결과는 그것과 판이하므로 그 당시 약 3,000억원의 채권자인 △△은행으로서는 ○○선주가 이미 자력에 의한 갱생능력을 상실한 부실기업이라고 판단하고, 금융지원을 중단하고 부도처리하여 ○○선주를 도산시킬 것이냐, 아니면 제3자에 의한 기업인수의 방식으로 부실기업을 정리할 것이냐를 선택할 수밖에 없었다. 결국 외환은행은 국가기간산업인 해운산업이 지니는 국민경제적 의미와 영향을 고려하여 후자의 부실기업정리방안을 선택한 것으로 판단된다. 이 점에 관하여 청구인들은 △△은행의 실태조사가 사실과 다르게 조작된 것이라고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 뚜렷한 증거가 없고, 오히려 △△은행의 실태조사결과는 비교적 공정한 것으로 판단된다. 또한 청구인들은 동종업체이던 범양상선의 재정상태와 비교하여 ○○선주의 재정상태가 그렇게 부실한 것은 아니었다고 주장하나, 청구인들의 단편적인 비교만으로는 청구인들의 주장을 쉽사리 긍인하기 어렵고, 그 당시 범양상선은 재무구조면에서 ○○선주와는 상당한 격차가 있었다고 보여진다. 그렇다면 1986년 하반기에 △△은행이 ○○선주에 대한 실태조사 후에 ○○선주에 대한 부실기업정리를 하기로 결정한 것은 불가피한 선택이었다고 보아야 할 것이다. (3) 둘째, △△은행의 자율성 및 주도성을 들 수 있다. ○○선주에 대한 부실기업정리를 할 당시 △△은행은 구 한국△△은행법(1966.7.28. 법률 제1800호, 1989.12.30. 폐지)에 의하여 설립된 공기업 법인으로서, 그 자본금은 정부와 한국은행이 전액출자하였고, 그 임원의 임명권과 일반적 업무감독권은 피청구인이 가지고 있는 특수은행이었다. 그러나 고객과의 여수신 거래관계는 시중은행의 그것과 조금도 다를 바 없는 사법관계이므로, 그러한 거래관계에서 생기는 채권의 행사 또는 채무의 이행은 원칙적으로 민법, 상법, 은행법 기타 관계법규와 은행거래약정 기타 당사자 사이의 계약내용에 따라 규율되고, 달리 공권력 작용에 의한 개입이 허용될 여지가 없었다. 그런데 △△은행은 여신거래 고객인 ○○선주에 대한 주거래은행으로서 채권은행단 소속의 11개 은행 중 가장 많은 대출금 채권을 가지고 있었다. 이미 위에서 인정한 바와 같이 ○○선주의 1986.6.30. 현재 부채초과액이 무려 4,763억원에 달하여, 그에 대한 부실기업정리가 불가피하다고 판단할 당시 △△은행의 ○○선주에 대한 대출금 채권액은 3,000억원을 넘는 수준이었다. 결국 △△은행은 자본금 141억원에 불과한 ○○선주에 3,000억원 이상의 대출을 하였으나 그 회사의 순자산은 적자로 4,763억원인 상태에 이르렀으므로, 그 회사의 도산 또는 갱생 여부에 관하여 가장 이해관계가 큰 입장에 놓여 있었다. 그래서 △△은행은 이미 위 사실관계의 인정에서 본 바와 같이, 1986.8.16. ○○선주와 관리계약을 체결하고 관리단을 파견하여 자금관리 및 기업경영에 참여하면서 그 현황 및 실태에 대한 조사를 하였다. 그 실태조사 결과 부실기업정리가 불가피하다고 판단하여 1986.11.24. ○○선주 정리방침을 스스로 결정하여 정부에 보고하여 승인을 얻었다. 그 후에도 △△은행은 해운항만청, 재무부, 경제기획원 기타 정부요로에 건의하여 ○○선주에 대한 부실기업정리방침을 확정하도록 주도하였고, 인수자의 선정, 담보권실행에의 의한 주식의 취득, 인수자와의 인수계약의 추진, 채권은행단 사이의 채권정리에 관한 협의ㆍ조정 등에 관하여 자율적으로 주도적인 역할을 하였다. 이와 관련하여 청구인들은 채권자에 불과한 △△은행 기타 금융기관이 ○○선주의 대주주이면서 경영권자인 청구인들의 의사를 무시하고 ○○선주의 경영권을 제3자에게 인수시킨 것은 어떠한 이유로도 합리화될 수 없는 부당한 조치이며, △△은행 기타 금융기관이 이와 같은 부당한 조치를 한 것은 오로지 ○○선주의 경영권인수를 관철시키려는 공권력의 일방적 의사결정을 통보받아 이를 대신 집행한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 ○○선주의 당시 재정상태로 보면 ○○선주의 갱생 또는 도산 여부에 따른 경제적 이해관계는 이미 청구인들의 그것(141억원)보다는 △△은행의 이행관계(3,000억원) 또는 채권은행단의 그것(7,778억원)이 월등히 큰 비중을 차지하고 있었다고 볼 수 있다. 그러므로, ○○선주의 제3자 인수에 의한 정상화 방안은 채권은행단 중 적어도 주거래은행인 △△은행이 자율적으로 정하였을 충분한 근거가 있다. 뿐만 아니라 실제로 ○○선주의 정리과정에서 △△은행의 의사가 충분히 반영되었고, 오히려 △△은행이 주도적으로 정리작업을 진행하였다고 볼 수 있다. (4) 셋째, 피청구인의 지위와 관여의 필요성을 들 수 있다. 먼저, 피청구인은 금융에 관한 사무를 관장하는 중앙행정관청으로서, ① 금융기관의 여신운용을 종합 조정하고, ② 정부가 전액 출자한 특수은행의 업무를 감독하며, ③ 금융기관의 불건전 채권의 정리에 관한 지도 업무를 담당하고 있었으므로(정부조직법 제32조 제1항 및 당시 재무부 직제 제9조 제3항 및 제4항 참조), △△은행이 수립하여 추진하는 ○○선주의 정상화 방안을 지도ㆍ감독할 권한과 의무를 가지고 있었다. 다른 한편, 채권은행단의 ○○선주에 대한 기준대출금 총액 7,938억원 중 정부 전액 출자은행인 △△은행과 한국산업은행의 채권액만도 무려 5,154억원(65% 상당)이어서 정부 자신이 ○○선주에 대한 최대의 채권자이고, 피청구인이 바로 그 관리책임자라고 할 수 있었다. 그러한 복합적 지위 때문에 피청구인은 ○○선주의 정상화 방안에 무관심할 수 없는 처지에 있었다. 또한 ○○선주는 국가기간산업인 해운산업의 주력회사 중 하나로서 그 도산 여부가 국민경제에 미치는 영향이 엄청날 뿐만 아니라, ○○선주가 도산하게 되면 무려 8,000억원에 가까운 채권은행단의 금융채권을 대손처리할 수밖에 없었다. 그러므로, 금융에 관한 주무관청인 피청구인으로서는 부실규모가 큰 ○○선주의 정상화 방안이 순조롭게 이루어지도록 금융 및 조세 등에 관한 지원을 하지 아니할 수 없는 형편이었다. 따라서 피청구인은 ○○선주에 대한 부실기업정리에 관여할 만한 충분한 필요성과 명분을 가지고 있었다. (5) 넷째, 피청구인의 관여정도와 비권력성을 들 수 있다. 부실 기업인 ○○선주의 제3자 인수는 주거래은행으로서 ○○선주의 도산 또는 정상화 여부에 대하여 가장 큰 경제적 이해관계를 가진 △△은행이 보다 적극적으로 이를 의욕하여 추진하였고, 여기에 피청구인이 정부의 입장을 대표하여 호응ㆍ지원하였다고 보는 것이 상당하다. 이 과정에서 이루어진 피청구인의 위와 같은 일련의 행위는 그 상대방인 △△은행의 의사를 무시한 채 일방적으로 결정ㆍ통고된 것이 아니다. 또한 △△은행이 그 자율성을 빼앗긴 채 피청구인의 지시를 거부할 기대가능성이 없어서 그저 순응하기만 한 것이라고도 볼 수 없다. 그러므로, 피청구인의 위 지시 또는 요구가 상대방인 △△은행에 대하여 권력적인 것이었다고 단정하기는 어렵다. 오히려 총체적으로 보아서는 △△은행이 이를 적극적으로 의욕 하였거나, 적어도 이에 호응할 것인지 여부가 △△은행의 자유의사에 달려 있었던 비권력적인 사실행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 청구인들은 당시와 같은 관치금융제도 아래에서는 설사 주거래은행인 △△은행이 부실규모가 큰 기업인 ○○선주를 독자적으로 제3자에게 인수시켜 정상화하려고 하여도 금융 및 조세면에서 막강한 권한 내지 영향력을 가진 피청구인이 이에 협력하지 아니하면 불가능하였고, 제3자 인수에 의한 부실기업의 정리에 관한 결정적 권한은 사실상 피청구인이 가지고 있었으므로, 부실기업의 제3자 인수와 관련하여 피청구인이 주거래은행에 대하여 지시를 하였다면 이는 권력적인 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 인정한 사실관계에 비추어 볼 때, 당시 △△은행의 입장에서 ○○선주의 정상화 방안으로 제3자 인수를 관철시키려면, 그와 같은 부실기업의 인수에 필요한 금융 및 조세 지원을 받기 위하여 주무관청인 피청구인과 어떠한 형태로든지 사전 협의 내지 조정을 할 필요가 있었을 것이다. 그렇다면 그와 같은 사정은 △△은행이 자진하여 피청구인의 개입을 요청하였을 것이라는 이유는 될지언정, 피청구인의 개입이 권력적이었다는 이유가 된다고 보기는 어렵다. (6) 다섯째, 국제그룹사건과의 차별성을 들 수 있다. 우리 재판소는 재무부장관이 20여개 기업을 계열기업을 거느린 재벌기업의 해체정리에 관한 방침을 일방적으로 결정하고 주거래은행에 대하여 그 해체준비착수 지시와 언론발표 지시를 일방적으로 통고한 이른바 국제그룹사건에서, 재무부장관의 지시는 주거래은행(제일은행)으로 하여금 공권력의 뜻대로 순응하게 한 것으로서, 당시 주거래은행은 그 자율성이 형해화되어 스스로 수립한 정상화 방안을 표기한 채, 그 지시에 따르지 않을 수 없었던 것이므로, 그 지시는 권력적 사실행위에 해당한다고 보았다(헌재 1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정 참조). 국제그룹의 해체나 ○○선주의 제3자 인수는 모두 제5공화국 하에서 재무부장관 등 정부가 적극적으로 개입한 부실기업의 정리사안이고, 당시의 금융제도 아래서는 이와 같은 부실규모가 큰 기업의 제3자 인수 방식에 의한 정리는 정부의 지원이 없이는 사실상 가능성이 희박하다는 의미에서, 정부의 영향력이 컸을 것이라는 공통점이 있다고 볼 수 있다. 그러나 제3자 인수 방식에 의한 부실기업의 정리가 이루어진 과정에서, 국제그룹의 경우에는 정부가 주거래은행이 스스로 수립한 정상화 방안을 무시한 채 단독으로 기업의 전면해체를 정하여 이를 주거래은행에게 일방적으로 강요하였음에 반하여, ○○선주의 경우에는 어디까지나 주거래은행에 의한 실태조사 및 제3자 인수에 의한 정상화 방안이 먼저 수립되고, 정부가 뒤에 이를 받아들여 적극적으로 지원ㆍ독려하였다는 점에서 결정적인 차이점이 있다. (7) 이상에서 검토한 결과를 종합하면, 정부가 주거래은행의 의사와 관계없이, 심지어는 그 의사를 무시하여 일방적으로 기업해체를 지시한 국제그룹사건의 경우와 같이 그 지시의 일방적 권력성이 드러나는 경우라면 모르되, ○○선주의 경우와 같이 스스로는 자생능력을 상실한 부실기업의 정상화 여부와 그 방안 및 실현방법에 관하여 적법한 권한 내에서 결정할 지위에 있는 주거래은행의 의사가 기본이 되고 정부의 의사가 이에 부합되어 기업의 정리가 관철된 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 주거래은행의 정상화 방안을 실현시키기 위하여 정부가 한 지시 등이 권력적 사실행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 오히려 정부가 경제정책적 관점에서 국민경제에 미치는 영향이 큰 부실기업의 정리에 관하여 주거래은행의 자율적 판단을 존중하면서 적극적이지만 비권력적으로 지원ㆍ독려한 사실행위라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구 중 청구취지 제1항 부분은 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하지 아니하는 비권력적 사실행위를 대상으로 한 것이므로 부적법하다고 할 것이다. 라. 청구취지 제2항에 대한 판단다음, 청구취지 제2항 부분에 대한 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 침해받은 자만이 제기할 수 있다. 여기서 자기의 기본권을 침해받은 자라고 하기 위하여는 그 공권력행사에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련된 자이어야 한다. 즉 자기관련성이 있어야 하는데, 그 공권력의 행사가 단지 간접적, 사실적 또는 경제적 이행관계로만 관련되어 있는 자에게는 자기관련성이 인정되지 아니한다(헌재 1993.3.11. 선고, 91헌마233 결정; 1993.7.29. 선고, 89헌마123 결정 각 참조). 이 사건의 심판대상 중 청구인들이 청구취지 제2항에서 적시하고 있는 피청구인의 □□그룹에 대한 채무의 일부면제 또는 일부인수조치는 국가 또는 채권은행단이 □□그룹에 대하여 한 수익적 처분 또는 행위이므로, 청구인들은 위 조치의 직접 상대방이 아닌 제3자에 불과하다. 위 조치가 □□그룹에서 청구인들이 대주주 겸 경영권자로 있는 ○○선주를 인수하도록 유도하는 사실상의 요인이 되었다고 하더라도, 그러한 사유만으로 청구인들이 위 조치에 스스로 법적으로 관련되었다고 볼 수 없고, 간접적ㆍ경제적 이해관계로만 관련되었을 뿐이다. 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구 중 이 부분에 대한 청구는 청구인들에게 자기관련성이 없어 부적법하다고 할 것이다. 6. 결론 이상에서 판단한 결과를 종합하면, 이 사건은 과거의 사실에 대한 위헌확인을 구하는 것이나, 사영기업의 존속 및 활동에 대한 공권력 개입의 성격 및 한계를 밝혀야 하는 중요한 헌법문제를 내포하고 있으므로, 이에 대한 심판의 필요성은 인정된다. 그러나 이 사건 심판청구 중 청구취지 제1항 부분은 이에 관련된 피청구인의 일련의 행위를 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없어 부적법하고, 청구취지 제2항 부분은 청구인들에게 헌법소원의 심판청구요건인 자기관련성을 인정할 수 없어 역시 부적법하다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 변정수ㆍ한병채ㆍ김양균ㆍ이재화의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다. 7. 재판관 한병채ㆍ김양균ㆍ이재화의 반대의견 가. 다수의견은 이 사건 헌법소원심판청구 대상을 크게 둘로 나누어, 첫째, ○○선주의 제3자 인수조치에 대하여서는 “○○선주 정리 과정에서 이루어진 피청구인의 정리방침의 결정 및 인수자 선정과 이에 따른 주식양도의 지시, 그 실행준비 및 가계약서의 작성요구가 그 상대방인 △△은행의 의사를 무시한 채 일방적으로 결정ㆍ통고된 것이라거나 △△은행이 그 자율성을 빼앗긴 채 피청구인의 지시를 거부할 기대가능성이 없어서 그저 순응한 것이라고 볼 수는 없다. 그러므로 피청구인의 위 지시 또는 요구가 상대방인 △△은행에 대하여 일방적ㆍ권력적인 것이었다고 단정하기는 어렵고, 오히려 총체적으로 보아서는 △△은행이 이를 적극적으로 의욕하였거나 적어도 이에 호응할 것인지 여부가 △△은행의 자유의사에 달려 있었던 비권력적인 사실행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.”고 결론을 짓고 있고, 둘째, 피청구인의 □□그룹에 대한 특혜부여조치에 대하여서는 “채무의 일부 면제 또는 일부 인수조치는 국가 또는 채권은행단이 □□그룹에 대하여 한 수익적 처분 또는 행위이므로 청구인들은 위 조치의 직접 상대방이 아닌 제3자에 불과하다. 위 조치가 □□그룹에서 청구인들이 대주주 겸 경영권자로 있는 ○○선주를 인수하도록 유도하는 사실상의 요인이 되었다 하더라도 그러한 사유만으로 청구인들이 위 조치에 스스로 법적으로 관련되었다고 볼 수 없고, 간접적ㆍ경제적 이해관계로만 관련되었을 뿐이다”라는 논지로 결론을 지어 첫째항에 대하여서는 피청구인의 일련의 행위가 공권력의 행사에 해당하다고 볼 수 없어 부적법하다는 이유로, 둘째항에 대하여서는 청구인들에게 자기관련성이 인정될 수 없다는 이유로 이를 각하한다고 설시하고 있다. 그리고 다수의견은 판시이유 중에서, 비슷한 사례라 할 수 있는 국제그룹해체사건(헌법재판소 1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정 참조)이 과거 헌법재판소에서 청구 인용되었던 점을 의식하여 국제그룹사건과의 차별성을 특히 강조하고 있는데 “국제그룹은 정부가 기업의 전면해체를 정하여 이를 주거래은행에 일방적으로 지시하였음에 반하여, 이 사건 ○○선주의 경우는 어디까지나 주거래은행에 의해서 제3자 인수에 의한 정상화 방안이 먼저 수립되고 정부가 뒤에 이를 받아들여 적극적으로 지원 독려하였을 뿐인 점에서 결정적인 차이점이 있다”고 설시하고 있다. 그러나 우리는 다음과 같은 이유로 다수의견에 동조할 수 없어 다음과 같이 반대의견을 개진하는 것이다. 나. 이 사건 피청구인의 일련의 행위가 공권력의 행사가 아니어서 헌법소원심판청구의 대상이 아니라는 부분에 대하여 본다. 우리는 소수의견으로서 공권력의 개념, 권력적 사실행위의 개념을 새로이 설시하는 방법보다 이 사건의 성질이 국제그룹해체사건의 경우와 대동소이하다는 점을 밝혀 다수의견의 오류를 지적하는 방법을 쓰고자 한다. 그리고 다수의견은 피청구인의 행위를 일련의 행위로 포괄하여 판단하지 않고 사항별로 분할하여 판단하고 있는 바 그러한 판단방법이 온당하겠느냐에 대한 의문은 있지만 이를 잠시 덮어두고 여기서는 다수의견 스스로 문제삼고 있는 행위(즉, ○○선주의 정리방침의 결정 및 인수자 선정과 이에 따른 주식양도의 지시, 그 실행준비 및 가계약서의 작성요구, 채권정리에의 관여 행위)가 피청구인이 △△은행보다 유리한 입장에서 행한 것이라 봐야 할 것인지 아니면 △△은행과 대등한 입장에서 타합적으로 행한 것이라고 봐야 할 것인지의 여부만 가리고자 하며 그것만 가리면 결론은 자명해질 것이라고 믿는 바이다. 왜냐 하면 우리는, 두 사건은 피청구인의 조처가 발동되게 된 경위에 다소의 차이가 있을 뿐, 기본적인 성격에 있어서 똑같은 사건이라고 보기 때문이다. 즉 국제그룹해체사건과 이 사건은 말단지엽적인 부분을 제외하면 거의 똑같은 사건이고 법적으로는 양자가 구별되어야 할 하등의 이유가 없는 것이다. 다수의견은 국제그룹해체사건과의 차별성을 강조하고 있지만 그 사건의 경우에도 주거래은행인 제일은행이 국제그룹의 전면해체를 건의하였던 점에서는 이 사건과 전혀 다르지 않고 다만 그 때는 기업의 일부를 존속시키는 안(案)도 함께 하여 복수(複數)의 안을 보고하였다는 점만 다른 것이다. 참고로 여기에 그 부분에 관한 국제그룹사건의 판단부분(중 사실 관계 부분)을 옮겨 본다. “……(1) 재무부장관은 1985.2.7.에 이르러 대통령에게 당시 청와대에서도 관심사가 되었던 국제그룹에 대한 방안강구를 위하여 ‘국제계열 현황과 대책’이라는 표제로 국제그룹의 주력기업인 주식회사 국제상사 자체는 존속시키되, 이를 제외한 나머지 계열사를 점차적으로 처분정리하여 재무구조를 개선시키는 제1안과 국제그룹을 전면해체하여 제3자에게 인수시키는 제2안을 담은 보고문안을 극비리에 작성하여 건의상신하였던바, ……제2안을 채택함으로써 국제그룹의 전면해체와 더불어 그룹계열회사를 제3자에게 인수시키는 기본방침이 정해진 사실……”이라고 설시하고 있다. 따라서 국제그룹해체사건과 이 사건과의 차이는 굳이 지적한다면 국제그룹의 경우에는 주거래은행이 전면해체안과 더불어 일부회사는 존속시키는 두 개의 안을 보고하였다는 것이고 이 사건의 경우는 제3자 인수방안만을 건의하여 그것이 그대로 채택되었다는 정도로서 정리과정에서의 피청구인의 조처나 역할은 두 사건 사이에 아무런 차이가 없이 같은 것이다. 그런데 헌법재판소가 국제그룹해체사건의 경우는 공권력의 행사가 있다고 보았음에도 이 사건의 경우(다수의견)는 공권력의 행사가 없다고 보는 것은 결국 주거래은행의 건의내용의 여하에 따라 피청구인을 비롯한 정부에서 행한 조처의 성질이 달라진다는 것을 의미하는 결과가 되는 것이니 그 점은 다수의견이 공권력의 개념을 잘못 인식하고 있거나 아니면 의도적으로 본안판단을 회피하기 위하여 공권력의 개념을 축소하고 있는 것으로 보여질 수도 있는 것이다. 문제는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력(의 행사 또는 불행사)의 개념정의를 어떻게 하느냐에 달려 있다고 할 수 있는데 공권력의 개념에 대하여서는 헌법재판소는 이를 적극적으로 정의하기보다는 수많은 판례를 통하여 공권력의 대체적인 범위를 밝혀 가고 있으니, 즉 그 동안 헌법재판소의 판례태도를 보건대, 입법작용ㆍ행정작용ㆍ사법작용(재판 제외)이 다 공권력의 행사에 해당함을 명백히 하고 있고, 행정작용 중에서 행정행위는 이론의 여지 없이 공권력에 포함시키고 있으며, 행정상의 사실행위는 제외되는 것으로 보고 있지만 다만 행정상의 사실행위 중에서도 권력적 사실행위에 대하여서는 그것이 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사라고 명백히 밝히고 있는 것이다. 그렇다면 권력적 사실행위가 무엇을 의미하는가가 문제되겠는데 그에 관한 다수의견의 논지는 모두에서 적시하고 있는 바와 같은데 과거 헌법재판소가 국제그룹해체사건에 설시한 내용을 보면 다음과 같다. 즉 “……다음 재무부장관이 제일은행장에 대하여 한 해체준비착수 지시와 언론발표 지시를 보면 이는 상급관청이 하급관청에 대하여 한 지시가 아님은 물론 위 인정사실에 의할 때 제일은행측의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적인 권고ㆍ조언 따위의 단순한 행정지도로서의 한계도 이미 넘어선 것이라고 할 것이고, 오히려 위와 같은 공권력의 개입은 주거래은행으로 하여금 공권력의 뜻대로 순응케 하여 그 이름으로 제3자 인수식의 국제그룹해체라는 결과를 사실상 실현시키는 행위라고 할 것이므로, 이와 같은 유형의 행위는 형식적으로 사법인인 주거래은행의 행위였던 점에서 행정행위는 될 수 없더라도 그 실질이 공권력의 힘으로 재벌기업의 해체라는 사태변동을 일으키는 경우인 점에서 일종의 권력적 사실행위로 볼 것이며, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되는 것으로 파악할 것이다……” 위의 국제그룹해체사건에 대한 위 판례를 염두에 두면서 피청구인의 ○○선주 제3자 인수에 관한 일련의 조처가 피청구인이 △△은행보다 우월적인 입장에서 행한 행위가 아니고 대등한 관계에서 한 사실행위에 불과하다고 할 수 있는 것인지 몇 가지 각도에서 검토해 보고자 한다. 행정상의 사실행위란 직접적으로 일정한 사실상의 결과발생을 목적으로 하는 행정작용을 뜻하며 그것은 일차적으로 개인과 행정주체간의 권리ㆍ의무관계라는 법적 효과를 결과하는 것이 아닌 점에서 종래의 행정행위와 구분되므로 공법적 규율의 대상성이 약화되지만, 다만 그러한 사실행위라 하더라도 행정청이 법적인 우월적 지위에서 행한 권력작용의 측면이 강할 때에는 후술할 실질적 법치주의의 관점에서 공법적 규율의 대상으로 포함시켜 판단할 필요가 있는 것이며 우리의 소수의견은 바로 이러한 관점에서 있는 것이다. (2) 다수의견이 여러 이유를 나열하여 피청구인의 일련의 행위가 비권력적 사실행위에 불과한 것이었다고 강변하고 있으므로 우리는 다른 각도에서 피청구인의 공권력의 개입 내지 결단이 없이 △△은행의 주도로 과연 ○○선주의 제3자 인수와 같은 해결방안이 강행될 수 있었겠는가에 대하여 합리적으로 의심할 수 있는 부문을 몇 가지 지적해 보고자 한다(여기서 판단의 혼란을 피하기 위하여 사실 관계는 다수의견이 정리하고 있는 것을 그대로 원용하려 한다). (가) 새로운 인수자인 □□그룹에게 파격적인 금융 및 세제상의 특혜를 주고 있는 점을 우선 지적하지 않을 수 없다. 당시 계속된 국제해운시장의 불황으로 범양상선, 현대상선, 조양상선, 두양상선, 대한해운 등 거의 모든 원양해운선사들의 경영상태가 보편적으로 악화되어 있었던 것이고, ○○선주만이 특히 더 어려운 지경에 있었던 것은 아니다. 그 때문에 정부는 1987.2.16. 원양해운선사들의 자력구조계획을 전제로 한(부채의 분할상환, 이자의 징수유예 등) 금융 및 조세지원을 주요골자로 하는 “해운산업합리화보완대책안”을 마련하여 1987.2.19. 대외적으로 이를 발표한 바 있는데, ○○선주에 대해서만 이미 전년도인 1986.11.24. 제3자 인수식 정리방침을 결정하여 피청구인이 이를 대통령에게 보고하고 재가를 받고 있었던 터로서, 새로운 인수업체인 □□그룹에 대하여 금융 및 세제상의 특혜를 보장하고 있는 것은 피청구인 내지 보다 상위의 결심이나 결단 없이 △△은행 차원에서 이루어질 수 있는 성질의 것이 아닌 것이다. 청구인측이 스스로 주장하고 있는 재무제표상으로도 자산 5,506억, 부채 5,816억원으로서 부채초과상태였던 점 등 당시 ○○선주측의 부실정도가 상대적으로 컸던 것은 사실이지만 이를 제3자 인수방법으로 정리함에 있어서는 그 동안의 ○○선주의 경영실적, 장차의 회생가능성, 경영자 교체의 필요성 등이 종합적으로 검토되었어야 할 것이며, 아울러 한국해운업의 대외공신력 유지, 취업 중인 근로자 보호 등 정부의 정책적 판단도 필요하였던 것이다. 피청구인이 주거래은행의 건의를 받아들여 결심하였건 독자적으로 결단하였건 ○○선주 정리방침의 주요내용은 “○○선주의 대주주권 및 경영권을 능력 있는 제3자에게 인수시켜 특별한 금융 및 조세지원을 한다”는 것으로서, 경영권자를 교체하는 것이 그 당시의 경영자인 ○○선주 자체를 지원하는 것보다 왜 더 합리적인 방안인지의 여부는 체계적ㆍ수리적으로 검증이 되어 있지 않은 상태인데 그러한 검증 없이 그러한 특혜조처를 취할 수 있는 권능은 정책결정권자인 피청구인을 포함한 정부만이 가지고 있는 것이며 정부의 결단이나 개입 없이 △△은행 차원에서 위와 같은 내용의 금융이나 조세지원의 보장은 불가능한 것이다. 환언하면, 막대한 부채를 지닌 부실기업을 정부가 결정하고 있는 특별한 금융 및 조세지원을 전제하지 아니한 상태에서, △△은행이 제3자에게 인수시키는 결정을 할 여지는 없었을 것이니 그러한 상태에서는 인수할 “제3자”를 확보하는 것 자체가 불가능하였을 것이기 때문이다. 좀더 자세히 살핀다면, 피청구인은 1987.3.24. □□그룹을 ○○선주의 인수자로 정하고 대통령의 재가를 받았는데 한진의 대한선주 인수조건은, ○○선주의 금융부채 중 4,207억원(후에 4,015억 6,600만원으로 조정)은 면제받고 나머지 3,731억원(후에 3,853억 5,700만원으로 조정)은 20년 분할인수, 거치 후 무이자로 15년 분할상환하되 그 인수채무금에 대하여는 이를 세법상의 손금으로 인정한다는 내용으로서(그러한 지원이라면 ○○선주 자체에 해주었을 때 훨씬 더 효과적이 아니었겠는가 하는 반론이 제기될 수도 있겠으나)여기서는 그러한 특혜가 과연 정당하냐의 여부를 문제삼으려는 것이 아니고 그러한 특혜금융 내지 세무지원이 정부의 공권력 차원이 아니고는 불가능하다는 점을 지적하려는 것뿐인 것이다. (나) “은행간 합의서”의 작성경위 및 내용 피청구인의 위와 같은 정리방침에 대하여 청구인은 당초부터 극구 반대하고 ○○선주주식 및 경영권의 포기를 거부하고 피청구인의 협력요구에 불응하였으며, 그 때문에 피청구인은 1987.3.30. 금융통화운영위원회 의장실에서 △△은행 전무 등이 참석한 고위대책회의에서 담보금융단이 담보주식에 대한 담보권을 실행하여 △△은행에 일괄 양도하고 △△은행은 이를 다시 □□그룹에 양도하여 정리하라는 결론을 내리고 이를 위한 조치를 실행하도록 지시하였으며 그 지시가 치질 없이 시행될 수 있도록 제1금융권에 대하여서는 은행감독원이, 제2금융권에 대하여서는 피청구인이 권유 또는 조정하기로 세부방침을 정하였던 것이니 위의 조처는 의문의 여지없이 모두 공권력의 행사에 해당하는 것이다. 그 세부방침에 따라 1987.3.31. 상업은행 등 5개 은행은 “은행간 합의서”를 작성하였는데 위와 같은 은행간 합의서의 내용도 이해관계 있는 은행들이 주식을 양도할 것인지의 여부, 그 가격 등에 관하여 각자의 입장과 사정에 따른 자율적인 판단으로 협의결정된 것이 아니고 피청구인의 일방적인 지시대로 일괄 시행되고 있는 것이다. 청구인의 1991.9.25.자 준비서면 64-78면에 기재된 당시 각 은행실무자들의 진술내용을 종합할 때, 위와 같은 “은행간 합의서”는 당시 ○○선주 대주주인 청구인 윤○민으로부터 포기각서를 받지 못하자 피청구인이 담보권을 실행하여서라도 기업을 인수시키라는 지시에 의하여 이례적으로 작성된 것임을 알 수 있는 것이다. 또 나아가 위와 같은 “은행간 합의서”는 그 성질이나 내용으로 봐서 각 은행의 실무자급의 지위에 있는 사람이 서명할 수 있는 성질의 문서가 아닌데도 우선 실무자들이 서명을 하고 있고 예정된 스케줄에 따라 그 후 1개월여에 긍하여 각 은행이 추인하는 식으로 확정시키고 있다는 사실만 봐도 그것이 △△은행이 주도하고 있는 정리가 아닌 피청구인 주도의 정리인 것을 웅변으로 입증하고 있는 것이다. 요컨대 피청구인의 관여 행위에 대하여 권유 또는 조정이라는 용어가 쓰여지고 있지만 그 당시 피청구인의 △△은행에 대한 감독권자로서의 지위(후술) 등에 비추어 용어 자체의 개념과는 달리 그것은 사실상의 강제력을 지닌 것이었다고 보는 것이 정직한 판단일 것이다. (다) 가계약서의 작성경위 및 내용 피청구인은 △△은행과 □□그룹 사이에 ○○선주의 주식 및 경영권 양도ㆍ양수에 관한 가계약서의 작성, 제출을 요구하여 이를 징구하고 있는데 가계약 내용 중 “○○선주는 앞으로 경영권 양도를 위한 재산실사에 필요한 자료의 제공, □□그룹의 주식 인수에 따른 명의개서, 본계약 체결 후 □□그룹의 지배인 선임 등에 협력한다”는 내용이 기재되어 있는 것은 그 문서의 성립 및 내용의 진정성을 의심스럽게 하는 것이다. 왜냐하면 앞서 지적한 바와 같이 청구인측에서 순순히 경영권양도에 동의하지 않았기 때문에 피청구인으로서 여러 가지 비상수단을 강구할 수밖에 없었던 사정을 감안한다면 가계약 내용에 위와 같이 청구인이 순순히 협조하는 경우를 전제로 하고 있는 협력문구의 삽입은 특단의 사정이 없는 한, 청구인의 의사와 합치되는 내용이라 보기 어렵기 때문이다. 가계약서의 ○○선주 대표이사란에는 ○○선주의 대표이사인이 압날되어 있고 그 경위에 대하여 당시 대표이사 사장이던 한상권의 동의를 받아 △△은행 직원이 관리계약상 보관하고 있던 ○○선주 대표이사인을 압날하였다는 것이나, 여러 가지 정황으로 보아 한상권의 동의가 있었다고 보기 어렵지만 만일 한상권의 동의가 있었다고 하더라도 그 내용은 청구인측의 의사와 정면으로 배치되는 것임이 위에 적시한 사정에 비추어 의문의 여지가 없이 분명한 것이다. (라) 담보금융단의 단기간에 행한 일괄조처 △△은행이 서울민사지방법원으로부터 채권가압류결정을 받아 담보금융단이 보유하는 담보주식 중 일부에 대한 청구인들의 반환청구권을 가압류하거나 서주산업 및 주식회사 서주 소유의 부동산을 가압류하고, 이에 따라 (대한보증보험을 제외한) 담보금융단이 주채무자 및 연대보증인 겸 물상보증인 등에 대한 가압류 및 채무의 연체 등으로 말미암아 기한의 이익이 상실되었음을 이유로 주채무자 및 담보제공자들에게 각 채무의 상환을 최고하였으며 그 상환이 이루어지지 아니하자 담보주식을 △△은행에 일괄 매도한 사실을 다수의견이 설시하고 있는 바다. 그런데 담보금융단이 1987.5.1.에서 동월 6.에 걸쳐 채무의 상환을 최고하면서 그 상환기일을 동월 6일에서 11일까지의 사이에 하도록 촉박하게 최고하고 있고, 이어서 동월 12. 담보주식을 △△은행에 매도하고 있는 사실을 보면 이는 일반 소액의 사금융에서도 그 예를 찾아보기가 어려운 것이며, 이는 결국 ○○선주의 제3자 인수를 추진하는 수순에 불과하였던 것으로서 그와 같은 단기간의 일괄 대응조처는 담보금융단이 △△은행에 대한 업무협력 차원에서 행한 것이 아니라 피청구인의 일방적 지시에 의해서 행한 것이며 거기에 각 은행의 입장과 사정에 따른 주관적 판단은 전혀 개재될 여지가 없었던 것이다. 만일 피청구인의 일방적인 지시가 없이 순수하게 각 금융기관의 자율에 맡겨졌다면 담보금융단의 일원이라 할지라도 각 금융기관에 따라 채권의 금액, 담보의 순위 내용, 범위 등에 따라 각각 이해관계가 다르기 마련이고 따라서 그 조처내용도 그에 상응해서 달라졌을 것이다. (마) 피청구인과 △△은행의 특수한 관계 피청구인이 위와 같은 정리방침 등을 결정하고 이에 따라 △△은행에게 위 주식양도의 지시 등을 할 당시(1987.4.3.) △△은행은 구 한국△△은행법(제정:1966.7.28. 법률 제1800호, 폐지:1989.12.30. 법률 제4170호)에 의하여 국가가 전액출자한 특수법인으로서 피청구인이 그 임원의 임명권을 비롯하여 광범위한 업무상의 감독권을 갖고 있었기 때문에 피청구인과 △△은행의 관계는 법률상ㆍ사실상 상명, 하복의 관계에 있었음은 의문의 여지가 없는 것이다. 즉 외환은행은 정부와 한국은행이 그 자본금 전액을 출자하여 설립한 특수법인으로서(1989.12.30. 공포시행된 한국△△은행법폐지법률 제2조에 의하여 주식회사로 전환되었다) 재무부장관은 한국은행 총재의 추천을 받아 은행장을 임명하고 은행장의 추천을 받아 전무이사와 이사를 임명하며, 감사는 (추천 없이) 임명하는 등 간부진 전원에 대한 임명권을 가지고 있는 것이다(구 한국△△은행법 제11조). 그리고 임원은 임기만료되는 경우 중임될 수도 있는데(위 은행법 제12조 제1항) 중임 여부는 피청구인의 의사에 의하여 좌우되는 것이며, 또한 임원은 피청구인의 승인 없이 겸직도 할 수 없는 것이다(위 은행법 제13조). △△은행의 소관업무는 외국환의 매매 등 고유의 업무가 법률(위 은행법 제18조)로 정하여져 있지만 외국환 거래, 무역금융 기타 금융거래의 원활을 기하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 제18조의 규정에 의한 업무의 내용을 제한하거나 그 업무의 정지를 명할 수 있을 뿐만 아니라(위 은행법 제19조 제3항), △△은행의 업무를 감독하고 감독상 필요한 명령을 발할 수 있는 것이다(위 은행법 제24조 제1항). 또 임원이 명령에 위반하거나 기타의 사유가 있을 때는 해임하며(위 은행법 제25조) 필요하다고 인정할 때에는 정기 또는 수시로 △△은행에 대하여 보고서의 제출을 명하거나 소속공무원으로 하여금 △△은행의 업무상황 또는 장부, 서류 기타 필요한 물건을 검사하게 할 수 있는 것이다(위 은행법 제26조). 이와 같이 피청구인은 △△은행에 대하여 광범위한 감독권을 가지고 있는 것이며 따라서 피청구인의 △△은행에 대한 앞에서 본 여러 가지 조처는 설사 피청구인 스스로 권고나 상담이라는 용어를 쓰고 있더라도 그것은 이미 권고나 상담의 차원을 넘는 직무감독상의 명령임이 분명한 것이다. 사실이 그러하다면 청구인과 피청구인과의 사이에서 청구인에 대한 피청구인의 권력작용은 △△은행을 매개로 하여 행해진 것이고, 그 때 피청구인의 권력작용은 △△은행의 행위 속에 관통하고 있다 할 것이므로 청구인과의 관계에서 △△은행의 행위에는 피청구인의 권력작용이 연장된 행태로 내포되어 있다고 하지 않을 수 없는 것이다. (바) △△은행의 부실대출 책임 구 한국△△은행법 제4조에 의하면 △△은행의 자본금은 5,000억원으로 되어 있는데 △△은행이 ○○선주에 대하여 갖는 채권액은 3,000여억원으로서 자본금의 절반을 상회하는 것이다. 그런데 금융기관은 원칙적으로 은행법(제27조 제1항 제4호, 제5호)상 자기자본의 100분의 25를 초과하는 대출을 할 수 없게 되어 있고, 100분의 50을 초과하는 채무의 보증 또는 인수를 할 수 없게 되어 있는 것이다. △△은행이 전액 국고출연한 금융기관임을 감안할 때 동기야 여하간에 3,000여억원의 부실채권이 발생케 한 데 대하여서는 은행측의 경영책임도 거론될 수 있을 것이고 그에 따라 관계임원의 업무상 배임 등 혐의의 문책도 운위될 수 있을 이치인데(참고로 구 한국△△은행법 제17조상 임원의 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 공무원으로 보게 되어 있다) △△은행 관계자로서 위 대출과 관련해서 책임을 진 사람이 있었는지 의문이고 오히려 사건 당시의 △△은행장은 추후 영전한 것으로 전해지고 있는 것이다. 한마디로 자본금 절반 이상의 부실채권을 발생시킨 △△은행으로서는 그 대출과 관련하여 피청구인으로부터 문책당하지 않는 것만도 감지덕지할 당시의 상황으로서 그러한 입장에 있는 △△은행이 청구인측의 반대에도 불구하고 기업의 제3자 인수를 주도적으로 강행할 수 있었다고는 도저히 보여지지 않는 것이다. 그 동안 ○○선주측에 대하여 수천억원을 대출해 온 과정에서 당사자 사이에 얼키고 설킨 인연이라든가 혹인 인간관계 내지 신세라든가 하는 것이 있었을 것임은 상상하기 어렵지 않으며 따라서 만일 △△은행이 자율적으로 제3자 인수를 추진하였더라면 아마도 청구인측과 충분한 협의를 가지고 충분한 유예기간을 주었을 것으로 보여지는 것이며 청구인은 제외시키고 제3자 인수를 일방적으로 강행하고 있는 사정이 △△은행 주도가 아닌 피청구인 주도의 정리였음을 반증하고 있는 것이다. (사) 부실기업의 정리는 (외환)은행의 본래의 업무가 아니다. 은행이 기업에 대출을 하고 원리금을 회수할 수 없게 된 경우의 일반적인 대처방법에 대하여 헌법재판소는 국제그룹해체사건에서 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 “……은행과 거래하던 기업이 그 은행부채가 누적되어 통상의 방법으로는 회수가 어렵게 된 경우 채권장인 은행의 부채회수의 방법에는 파산절차를 제외하고도 기업재건을 위하여 은행과 대상기업간의 계약에 의한 임의관리, 직원상주, 파견관리의 방법과 화의법, 회사정리법 등 종래부터 있어 왔던 도산방지법 절차에 의하는 방안이 하나, 다른 하나가 부실기업에 대하여 부도처리 후 담보된 주식 등에 담보권의 실행으로 공개경매에 붙여 채무를 회수하는 방안, 그리고 또 다른 하나가 은행 관계규정 등에 의하는 것으로 여기에는 경영권의 제3자 인수 내지 기업통폐합 등의 방안과 경영주 등으로 하여금 개인주식, 부동산 등 전 재산을 직접 매각하게 하거나 매각을 주거래은행에 위임하게 하여 재무구조의 개선과 기업자금을 조달케 하는 이른바 자구노력 등에 의한 정상화 방안이 있다. 어는 방법에 의하든 사기업인 은행의 채권채무의 회수인 만큼 부실기업이 처한 실정에 맞추어 주거래은행이 법에 따라 그 책임과 권한하에 자율적으로 선택, 처리하여야 할 사적 자치의 영역이 될 것이다.……” 위에 적시한 바와 같이 은행이 경우에 따라 경영권의 제3자 인수방법을 원용할 수도 있겠으나 그것은 원칙적으로 은행과 기업주의 합의가 이루어진 경우를 의미하는 것이며 이 사건의 경우와 같이 기업의 경영주가 경영권의 포기종용에 응하지 않은 상태에서 기업의 대주주권과 경영권을 동시에 박탈하여 제3자에게 인수시키는 것은 은행차원에서는 강제하기가 어려운 것이다. 요컨대, 부실기업의 정리는 은행의 본래의 업무가 아니며 은행이 자율적ㆍ독단적으로 행할 수 있는 사업도 아닌 것이다. 은행법 제1조에 의할 때 은행은 금융기관의 건전한 운영을 기하고 예금주를 보호하며, 신용질서를 유지함으로써 국민경제발전에 기여함을 목적으로 설립된 기관이며 부실기업의 정리는 은행 본래업무가 아닌 것이 명백한데(한국△△은행법, 은행법 어디에도 부실기업정리에 관하여 적극적인 규정은 두고 있지 않다) 다수의견이 이를 (주거래)은행의 통상업무의 하나인 것으로 전제하고 정부와 협의하여 자율적으로 정리한 합법적인 조처라고 설시하고 이에 맞추어 피청구인의 조처가 공권력의 행사가 아니라는 결론을 짓고 있는 것은 은행 본래의 업무의 한계를 망각하고 있거나 피청구인과 △△은행이 상명하복의 관계에 있다는 것을 외면하고 있는 논리전개로서 그것은 상황을 정확히 파악한 판단이라 하기 어려운 것이다. (아) 소결론 이상 피청구인이 △△은행을 비롯한 금융기관에 대하여 행한 일련의 행위, 그 중에서도 △△은행 및 ○○선주에 대한 채권은행단과 담보금융단에 대하여 담보권을 실행하는 방법으로 ○○선주 주식을 유입조치하여 그권리를 취득한 다음, 이를 모두 □□그룹에 양도하라고 한 지시, ○○선주의 주식 및 경영권 인수에 관한 가계약서를 작성하도록 한 지시 및 담보금융단 임원들로 하여금 ○○선주의 주식양도에 관한 은행간 합의서를 작성하도록 한 지시와 위 가계약서와 은행간 합의서를 근거로 산정심의회를 거친 다음 그 명의로 ○○선주의 □□그룹 인수 및 그에 따른 금융 및 조세상의 특혜조처를 발표하게 한 행위는 그것이 곧바로 정형적인 행정행위에 해당하는 공권력이라고 하는 데는 이의가 있을 수 있겠지만 설사 그것을 사실행위로 본다 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 행위의 성질상 피청구인이 상대방(△△은행을 비롯한 금융기관)보다 우월적인 지위에서 일방적ㆍ권력적으로 행한 조처라고 보지 않을 수 없으며, 그 실질적인 권력의 작용은 △△은행이라는 외형에 가리워져 행해진 것으로서 이 경우는 △△은행이 국가의 권력작용을 그대로 받아 청구인에게 바로 효과가 미치도록 하는 통로에 불과하였다는 의미에서 피청구인의 행위는 그 형식에 불구하고 그 본질은 권력적 사실행위에 해당되어 헌법소원심판청구의 대상이 된다는 것이 우리의 입장인 것이다. 다수의견은 ○○선주에 대한 부실기업정리의 불가피성 내지 정당성을 논하면서 피청구인의 행위를 단순한 사실행위에 불과하다고 판시하고 있으나, 그러한 피청구인의 행위의 정당성은 어디까지나 본안에 들어가 판단할 문제인 것이며, 그러한 정당성이 인정되므로 피청구인의 이 사건 행위의 법적 성격이 공권력이 아니라는 설시는 마치 검사불기소사건에 있어서 검사의 처분이 정당한 이유있을 때에는 공권력이 아니라는 논리와 같은 것이다. 오늘날 세계의 많은 나라가 소위 행정국가를 지향하고 있어 행정의 영역이 방대해지고 있는데, 공법영역에서 종래의 행정행위 개념이외에 다양한 행정작용(사실행위, 행정지도, 공법상 계약, 행정계획 등)개념들을 논의하고 있는 중요한 이유는, 무엇보다도 실질적 법치주의의 관점에서 법률유보ㆍ법치행정의 원칙을 각 행정작용에 가능한 한 관철시켜 행정작용에 대한 법적 구속력과 통제를 강화함으로써 국민의 자유와 권리가 실질적으로 보장되도록 도모하기 위해서라고 할 수 있으며, 광범위한 대상영역과 정보를 가지고 있는 행정기관이 행정편의를 위해서 법적 구속에서 벗어날 수 있는 “비권력적 행정작용으로의 도피”를 가능한 한 막아보자는 데 있는 것이다. 그렇다면 그러한 관점에서 볼 때(청구인들의 매우 중대한 기본권 침해문제가 관련된) 이 사건과 같은 행정권력의 사실행위에 대해서는 단순히 형식논리적 관점에서만 판단이 이루어져서는 안 될 것이며, 보다 실질적인 차원에서 과연 주거래은행인 △△은행이 이 사건에서 완전히 자율적으로 ○○선주의 제3자 인수를 결정하고 주도적으로 이를 실현시킨 것이라고 봐야 할 것인지, 그렇지 않으면 법적 감독기관인 피청구인의 권력적 지시에 순응하여 그러한 업무를 수행한 것에 불과하다고 보야 할 것인지를 가려야 할 것이다. 이 사건 ○○선주에 대한 제3자 인수조처는 국제그룹 해체의 경우와 마찬가지로 모두 제5공화국에서 재무부장관을 비롯한 정부가 적극적으로 주도한 부실기업의 정리이고, 제3자 인수 방식으로 정리하였다는 점에서 기본적인 성격이 똑같으며 관점의 여하에 따라서는 한국△△은행은 100% 정부출자은행일 뿐만 아니라(국제그룹의 경우는 청구인들이 회사정리 절차에 반발하지 않고 협조적이였으나), ○○선주의 경우는 회사의 제3자 인수방침에 대하여 경영주인 청구인들이 처음부터 적극 반대하여 그들 소유의 주식 및 경영권 포기를 전적으로 거부하는 태도였던 점에 비추어 피청구인의 공권력 발동에 필요성은 휠씬 더한 사례였다고 할 수 있는 것이다. 그런데도 다수의견이 말단지엽적인 형식논리의 나열로 국제그룹 해체의 경우와 다르다고 굳이 강변하고 있는 것은 납득하기 어려운 일이며 특히 피청구인의 행위가 공권력의 행사가 아니어서 헌법소원심판청구의 대상이 아니라고 결론 짓고 있는 것은 공권력행사의 개념을 지나치게 좁게 파악하고 있는 것으로서 이는 헌법소원 창구의 폐쇄나 마찬가지라고 보여지는 것이다. 다. 청구인에게 자기관련성이 인정되지 않는다는 부분에 대하여 본다. 피청구인이 1987.3.24.자 대통령의 재가와 같은 해 4.4.자 산정심의회의 발표에 따라 □□그룹으로 하여금 ○○선주의 경영권을 인수하게 한 사실, △△은행을 비롯한 채권은행단이 ○○선주의 금융부채 7,938억원 중 4,207억원을 면제하고 나머지 3,731억원을 20년 거취 15년 상환으로 하되 그 인수채무금에 대하여는 매년 세법상의 손금으로 계상하게 하는 특전을 부여함으로써 결국 □□그룹이 ○○선주를 인수하게 되고 그 때문에 청구인이 재산권을 상실하게 된 사실을 다수의견이 설시하고 있는 바다. 이 사건에서 청구인이 ○○선주의 경영권을 상실하게 된 것은 피청구인이 금융 및 세제상의 특혜를 보장하는 조건으로 ○○선주의 대주주권 및 경영권을 □□그룹에 넘겨주었기 때문이므로 청구인으로서는 피청구인이 □□그룹에 경영권을 넘겨준 조건, 경위, 절차 등을 따져 봐야 하는 현실적 이해관계가 있는 자라 할 것이다. 사정이 그러하다면 비록 피청구인의 그러한 조치에 대해 청구인들은 직접 상대방은 아니라 하더라도 청구인들은 그 조치에 단순히 경제적 이해관계로만 관련된 것이 아니라 법적인 이해관계를 갖는다고 봐야 할 것이다. 오늘날 기본권은 의도적이고 직접적인 침해에 대해서 뿐만 아니라 사실적이고 간접적인 침해에 대하여도 보호기능을 발휘할 수 있다는 것을 주목하여야 할 것이며 따라서 이러한 기본권의 충실한 보장이 바람직하다는 관점에서 볼 때 이 사건에서 피청구인이 ○○선주의 경영권을 □□그룹에 인수시키기 위한 여러 가지 행위(공권력)에 대하여 청구인으로서는 헌법소원심판을 청구할 만한 법적 이해관계가 있고, 그러므로 청구인들은 자기관련성을 갖추었다고 아니할 수 없는 것이다. 8. 재판관 변정수의 반대의견 가. 다수의견은 청구취지 제1항에 대하여 판단하기를, 피청구인의 행위는 결국 ① ○○선주에 대한 정리방침의 결정 및 인수자 선정, ② 주식양도의 지시 및 그 실행준비 ③ 가계약서 작성 및 산정심의회의결 관여 ④ 담보권실행 및 주식양도의 유도행위로 구분되고 피청구인의 위와 같은 일련의 행위는 제3자에 의한 부실기업의 인수라는 일정한 사태변동을 목적으로 하여 부실기업의 주거래은행에 대하여 행한 행정기관의 사실행위이고 이러한 행정상의 사실행위는 상대방에 대한 우월적 지위에서 일방적ㆍ권력적으로 행하여진 경우에만 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되고 단순한 행정지도와 같이 비권력적으로 행하여진 경우에는 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 그리고 권력적 행위인지 여부는 그것이 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합하여 판단되어야 한다. 그런데 당시의 구체적 사정을 종합해 보면 □□그룹에 의한 ○○선주의 인수과정을 부실기업인 ○○선주에 대한 주거래은행으로서 ○○선주의 도산 또는 정상화 여부에 가장 큰 이해관계를 가진 △△은행이 제3자의 기업인수방식에 의한 정상화 방안을 적극적으로 추진하였고 여기에 피청구인이 정부의 입장을 대변하여 호응ㆍ지원하였다고 보는 것이 옳고 이 과정에서 이루어진 피청구인의 정리방침의 결정 및 인수자 선정과 이에 따른 주식양도의 지시, 그 실행준비 및 가계약서의 작성요구가 그 상대방인 △△은행의 의사를 무시한 채 일방적으로 결정통고된 것이라거나, △△은행이 그 자율성을 빼앗긴 채 피청구인의 지시를 거부할 기대가능성이 없어서 그저 순응한 것이라고 볼 수 없으므로 피청구인의 행위는 비권력적인 행정지도에 해당하는 것으로 봄이 상당하며 따라서 이는 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 설명하고 있다. 그러나 ○○선주를 정리할 당시(1987년) 시행되던 한국△△은행법(1989.12.30. 폐지)에 의하면 △△은행은 정부와 한국은행이 그 자본금 전액(5,000억원)을 출자하여 설립한 특수법인으로서 재무부장관은 △△은행의 업무를 감독하며 감독상 필요한 명령을 할 수 있고, 임원을 해임할 수 있으며, 필요하다고 인정할 때에는 정기 또는 수시로 보고서의 제출을 명하거나 소속공무원으로 하여금 △△은행의 업무상황 또는 장부, 서류 기타 필요한 물건을 검사하게 할 수 있는 등(제24조 내지 제26조) 광범위한 감독권을 가지고 있었음을 알 수 있고 피청구인이 △△은행에 대하여 내린 ○○선주정리에 관한 여러 가지 지시명령은 법 제24조에 의한 감독상의 명령이라고 보아야 옳고 그렇다면 이는 단순한 비권력적인 행정지도가 아니라 공권력행사에 해당된다. 그리고 그 당시의 권위주의적 관치금융제도 아래서 대기업의 제3자 인수와 같은 막중한 일을 정부의 개입 없이 은행이 자율적으로 결정할 수 있었다고 하는 견해는 전혀 설득력이 없으며 제3자 인수에 의한 부실기업의 정리에 관한 결정적 권한은 사실상 정부(피청구인)가 가지고 있었음은 공지의 사실이라 해도 틀린 말이 아닐 것이다. 따라서 부실기업인 ○○선주의 제3자(□□그룹) 인수와 관련하여 피청구인이 △△은행에 대하여 한 지시명령은 법률상으로나 사실상으로나 거역할 수 없는 권력적 작용이고 공권력의 행사라고 보는 것이 옳을 것이다. 제3자 인수결정은 주거래은행인 △△은행이 자율적으로 한 것이고 피청구인은 그에 호응ㆍ지원한 것이므로 이는 비권력적인 행정지도에 해당된다는 것인데 대기업인 ○○선주에 대한 주식 및 경영권을 빼앗아 그것을 □□그룹에 넘겨주면서 ○○선주의 금융부채 7,938억원 중 4,207억원을 면제하고 나머지 3,731억원을 무이자로 20년 거치 후 15년 분할 상환토록 하는 특혜를 주는 엄청난 일을 △△은행이 자율적으로 한 것이라는 사실인정은 너무 사건의 진실을 외면한 피상적인 사실인정이라고 본다. ○○선주의 제3자 인수에 의한 정리작업은 겉으로는 △△은행이 한 것으로 되어 있지만 그 실상은 정부의 강력한 권력에 의하여 이루어졌을 것이며 △△은행이 정부지배 아래 있는 특수은행이었다는 점에서 볼 때 권력의 작용이 국제그룹 해체의 경우보다 더 심했으면 심했지 덜하지는 않았으리라고 본다. 청구인측에서 제출하여 기록에 편철되어 있는 1988년 10월부터 12월 사이에 있었던 국회 5공비리청문회와 검찰 5공비리특별수사에 관한 신문기사 내용들을 보면 ○○선주의 정리방침이나 인수자(□□그룹) 선정등은 모두 전두환 대통령에 의하여 결정되었고 그것을 실행하는데 있어서는 안기부장(장세동)까지 동원되었던 것으로 되어 있고 1987.12월에 있었던 대통령선거 직전 □□그룹회장 00이가 전두환 대통령에게 50억원을 기부하였는데 이것이 ○○선주 인수 등 특혜에 대한 반대급부가 아니냐는 등의 의혹이 제기되었음을 알 수 있다. 그러므로 이 사건을 다루는 헌법재판소로서는 위와 같은 점에 관하여 조사하고 나서 ○○선주의 정리에 공권력이 어느 정도 개입되었는지를 가렸어야 하고 그러한 연후에 만약 공권력 개입이 △△은행의 자율권을 침해하는 정도로 심한 것이었다면 그러한 공권력의 개입이 그 당시의 △△은행의 자치능력이나 ○○선주의 경영상태로 보아 과연 국정을 책임지고 있는 대통령의 행위로서 부득이 하고 정당한 것이었는가, 재무부장관의 행위가 금융에 관한 사무를 관장하는 중앙행정기관인 동시에 구 한국△△은행법상의 감독기관으로서의 정당한 행위였는가의 여부를 가렸어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 절차에 이르지 아니한 채 피청구인의 행위가 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력의 행사에 해당되지 아니한다고 하여 이 사건 심판청구를 각하해 버리고 만 것은 큰 잘못이다. 다수의견은 헌법소원의 대상으로서의 “공권력행사”에 관한 법리 오해 그리고 심리를 소홀히 한 잘못을 저질렀다고 아니할 수 없다. 나. 다수의견은 청구취지 제2항 즉, 피청구인이 1987.3.24.자 대통령의 재가와 같은 해 4.4.자 산정심의회의 발표에 따라 □□그룹이 ○○선주의 경영권을 인수하게 하는 조치를 취함에 있어서 채권은행단이 ○○선주의 금융부채 7,938억원 중 4,207억원을 면제하고 나머지 3,731억원을 □□그룹이 인수하도록 하되 그 인수채무금에 대하여 매년 세법상의 손금으로 계상하게 하여 인수채무를 사실상 국민부담으로 충당하도록 한 조치는 국민주권과 국민의 재산권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다라는 부분에 대하여 판단하기를 피청구인의 □□그룹에 대한 채무면제 기타 특혜부여 조치는 국가 또는 채권은행단이 □□그룹에 대하여 한 수익적 처분 또는 행위이므로 청구인들은 위 조치의 직접상대방이 아닌 제3자에 불과하고 위 조치가 □□그룹에서 청구인들이 대주주 겸 경영권자로 있는 ○○선주를 인수하도록 유도하는 사실상의 요인이 되었다 하더라도 그러한 이유만으로 청구인들이 위 조치에 스스로 법적으로 관련되었다고 볼 수 없고 간접적ㆍ경제적 이해관계로만 관련되어 있다고 할 것이므로 그 부분에 대하여서는 청구인들에 헌법소원을 제기할 만한 자기관련성이 없다고 설명하고 있다. 그러나 청구인이 ○○선주의 경영권을 상실하게 된것은 피청구인이 ○○선주의 경영권을 청구인으로부터 빼앗아 한 진그룹에 넘겨주었기 때문이므로 청구인이 ○○선주의 경영권을 되찾으려면 피청구인이 □□그룹에 경영권을 넘겨준 행위 및 그에 수반된 행위를 취소하지 아니하면 아니된다. 피청구인이 청구인으로부터 ○○선주의 경영권을 빼앗는 행위와 그 경영권을 □□그룹에 넘겨준 행위는 이것을 분리해서 생각할 수 없는 관계에 있다. 따라서 피청구인이 ○○선주 경영권을 □□그룹에 인수시키기 위한 여러 가지 행위(공권력)에 대하여 청구인으로서는 헌법소원심판을 청구할 만한 직접적 이해관계가 있고 자기관련성을 갖추었다고 아니할 수 없다. 1994. 5. 6. 재판장 재판관 조규광 재판관 변정수 재판관 김진우 재판관 한병채 재판관 최광률 재판관 김양균 재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 89헌마35

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회사정리법

은행법 제1조

조세감면규제법 제46조 제47조

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