서울고법 1990. 3. 2. 선고 89나27081 제1민사부판결 : 확정

[퇴직금등][하집1990(1),214] 【판시사항】 가. 노사협의회에 의한 취업규칙변경의 효력 나. 연장근로 및 휴일근로수당과 지역수당을 모두 합하여 해외수당이라는 명목으로 매월 일정액 씩 지급된 금원이 통상임금에 포함되는지 여부 다. 취업규칙의 변경에 의하여 근로조건이 불리하게 된 경우 근로기준법 제23조에 따른 근로계약해제 가부 【판결요지】 가.취업규칙상의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하기 위하여는 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사 결정 즉, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 회의방식에 의한 근로자 과반수의 동의가 있어야 하고 노사협의회는 생산, 교육, 작업환경, 불만처리, 노사분규의 예방 등에 관하여서만 협의 할 수 있을 뿐 근로조건에 관한 사항은 그 협의의 대상이 될 수 없으므로 위와 같은 방식에 의한 집단적 의사결정에 의하지 아니한 채 노사협의회의 의결만을 거친 취업규칙의 변경은 그 효력이 없다. 나. 사용자와 근로자 사이에 체결된 근로계약이 1일 8시간의 근로를 원칙으로 하고 있으나 국내외의 건설공사를 위주로 하는 사업내용의 특수성에 따라 현장근로자들은 연장근로와 휴일근로가 불가피하고 관리직 근로자에 대하여는 정확한 근로시간의 파악이 어려운 점 등을 고려하여 1일 3시간의 연장근로와 월 2회의 휴일근로를 기준으로 산출된 일정액의 연장수당 및 휴일근로수당과 건설현장근무의 어려움을 고려한 지역수당 등을 모두 합하여 매월일정액이 해외수당이라는 명목으로 지급되어 왔다면 위 해외수당 중 실질적인 연장근로 및 휴일근로수당에 해당하는 부분은 통상임금에 포함될 수 없고 다만 이들 수당을 제외한 지역수당만이 통상임금에 포함된다. 다. 근로기준법 제23조 소정의 근로조건이란 사용자가 근로계약체결당시 근로자에게 명시한 임금, 근로시간 및 기타의 근로조건을 말하는 것으로서 사용자가 같은법이 정하는 사항을 위반하였다하여 곧바로 위 법조 소정의 근로조건위반이 된다고 할 수 없을 뿐 아니라 위 법규정은 사용자가 근로자를 채용하면서 유리한 근로조건을 제시하고서도 그보다 불리한 조건으로 근로시키는 폐단을 방지하고 근로계약체결시 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우 근로자의 해지권과 손해배상청구권을 보장하려는 취지의 규정이어서 그에 따른 근로계약의 해지는 계약체결초기에 한하여 가능한 것이므로 취업규칙의 변경에 따라 제수당이 감액된 이후에도 근로자들이 일정한 기간 동안 아무런 이의 없이 이를 지급받아 왔다면 이와 같은 근로조건의 저하를 위 법조 소정의 계약체결시명시된 근로조건이 사실과 다른 경우라고 볼 수 없고 이를 이유로 근로계약을 해지할 수도 없다. 【참조조문】 가. 근로기준법 제95조 나. 같은법 제18조, 같은법시행령 제31조 다. 근로기준법 제22조, 같은법 제23조 【참조판례】 1. 대법원 1990.4.27. 선고 89다카7754 판결(공1990, 1157), 2., 대법원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결(집26③민148, 공601호 11525), [참조문헌], 1.근로자의동의없이변경된취업규칙의효력(이홍훈,대법원판례해설통권제11호233면), 2.통상임금과법정수당에관한고찰(박용상,신귀섭,김상준,법조제39권제2호3면,제3호3면) 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 현대건설주식회사 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(88가합26701 판결) 【주 문】 1. 원판결 중 피고에 대하여 원고 1에게 금 7,599,761원 및 이에 대한 1986.8.26.부터, 원고 2에게 금 7,870,064원 및 이에 대한 1986.9.12.부터 각 1990.3.2.까지는 연 5푼의, 같은 해 3.3. 부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 기각한다. 2. 원고들의 각 항소 및 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 4는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 당심에서의 청구를 감축에 따라 피고는 원고 1에게 금 37,229,830원 및 이에 대한 1986.8.8.부터, 원고 2에게 금 35,705,418원 및 이에 대한 1986.8.31.부터 각 원심판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 한결 및 가집행선고. 【원고들의 항소취지】 원판결 중 원고들패소부분을 각 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 26,212,778원 및 이에 대한 1986.8.8.부터, 원고 2에게 금 24,470,743원 및 이에 대한 1986.8.31.부터 각 원판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【피고의 항소취지】 원판결 중 피고패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 1. 원고들의 지위 원고 1이 1978.5.1. 피고회사에 입사하여 과장으로 근무하다가 1986.7.25. 개인사정을 이유로 사직서를 제출하여 피고가 1986.8.28.자로 퇴직처리하였고, 원고 2는 1972.3.21. 피고회사에 임시직원으로 입사하여 계속 근무하다가 1978.5.1. 정식사원이 되어 23등급 기원으로 근무하던중 1986.8.18. 개인사정을 이유로 사직서를 제출하여 피고가 1986.9.11.자로 퇴직처리한 사실, 원고 1은 1986.2.11.부터 그해 7.24.까지, 원고 2는 1985.12.20.부터 1986.8.16.까지 사이에 각 피고가 시공하는 리비아 소재 미수라타발전 및 담수공사현장에서 각 해외근무를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고들이 지급받은 급여 원고들이 앞서 본 각 해외근무기간 동안 피고회사에 근무하면서 피고로부터 본봉으로 1986.2.까지는 원고 1은 매월 금 503,500원, 원고 2는 매월 금 319,500원을, 1986.3.부터는 원고 1은 매월 금 516,000원, 원고 2는 매월 금 331,500원을, 원고 1은 직책수당으로 월금 30,000원을 각 지급받은 사실, 피고는 원고들과 같이 해외에서 근무하는 근로자들에게는 직급과 근무지역에 따라 미리 정한 해외수당과 현지지급 지역수당(이하 현지수당이라 한다)이라는 명목의 각 금원을 지급하였는데, 중동지역근무자로서 과장급인 원고 1에게는 1986.3.까지는 해외수당으로 월 금 750,000원, 현지수당으로 월 미화 125달라를, 5급사원 이하인 원고 2에게는 1986.3. 까지는 해외수당으로 월 금 350,000원, 현지수당으로 월 미화 80달라는 각 지급한 사실, 피고는 해외건설시장의 여건이 악화되었다는 이유로 여건이 호전될 때까지 위 해외수당 및 현지수당을 약 33퍼센트씩 감액지급하기로 하고 1986.3.31. 1/4분기 정기노사협의회를 거쳐 이를 감액조정한 후 1986.4.1.부터 조정된 위 수당을 원고들에게 지급하였는바, 해외수당은 원고 1에게 월 금 530,000원, 원고 2에게 월 금 250,000원, 현지수당은 원고 1에게 월 미화 85달라, 원고 2에게 월 미화 55달라로 각 감액하여 지급한 사실, 그 외에도 피고는 시간외수당으로 원고 1에게 월 금 40,000원, 원고 2에게 월 금 25,000원을 각 지급한 사실, 원고들과 피고는 각 근로계약체결시 미화표시임금은 매 지급기의 한국은행전신환매입률에 의하여 한화로 지급하기로 약정하였고 원고들의 앞서 본 해외근무기간 동안의 미화 1달라당 한화의 전신환매입률은 1986.1.25.에 880.00, 그해 2.25.에 882.60, 그해 3.25.에 881.80, 그해 4.25.에 882.20, 그해 5.25.에 886.60, 그해 6.25.에 885.40, 그해 7.25.에 881.10, 그해 8.25.에 876.20이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 3. 해외수당 및 현지수당청구에 관한 판단 위에서 본 해외수당 및 현지수당 감액조치는 피고가 1986.3.까지 해외근무 관리직 직원들에 대하여 적용하여 온 해외 및 현지수당지급규정을 노사협의회를 거쳐 감액변경한 것으로서 이는 피고의 취업규칙변경으로 보아야 할 것인데, 그러한 변경조치의 적법여부에 관하여 살피건대, 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다고 할 것이고, 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의, 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고, 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없는바, 피고가 위 해외수당 및 현지수당지급기준을 변경함에 있어 위와 같은 방법에 의한 동의를 얻었음에 대한 주장, 입증이 없을 뿐만 아니라 노사협의회는 생산, 교육, 작업환경, 불만처리, 노사분규의 예방 등에 관하여 협의할 수 있을 뿐 근로조건에 관한 사항은 그 협의대상이 될 수 없으므로 피고가 노사협의회를 거쳐 위와 같이 변경하였다 한 들 변경으로서의 효력이 생길 수는 없다 할 것이니, 결국 위 기준의 변경은 원고들에게 효력을 미칠수 없고 따라서 피고는 변경전의 해외수당 및 현지수당지급기준에 따라 원고들에게 위 수당을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 나아가 미지급 해외수당 및 현지수당의 액수에 관하여 보면 원고 1이 1986.4.1.부터 그해 7.24.까지 해외수당으로 월 금 220,000원, 현지수당으로 월 금 35,048원(40달라x원고들이 구하는 876.20원/달라)씩을, 원고 2가 1986.4.1.부터 그해 8.16.까지 해외수당으로 월 금 100,000, 현지수당으로 월 금 21,905원(25달라x876.20원/달라)씩을 각 지급받지 못하였음은 계산상 명백하므로 원고들이 위 각 기간 동안 추가로 지급받아야 할 해외수당 및 현지수당은 원고 1에게 금 962,600[(220,000+35,048)x3 24/31],원고 2에게 금 550,538원[(100,000+21,905)x4 16/31]이 된다. 4. 제수당청구에 관한 판단 가. 통상임금의 산정 원고들은 해외수당 및 현지수당, 숙식비, 후생잡비는 그 성질상 이를 통상임금의 산정시 포함시켜야 한다고 주장하면서 그 주장의 통상임금에 터잡아 연장근로수당, 휴일근로수당, 연월차휴가수당의 지급을 구함에 대하여 피고는 앞서 본 해외수당은 연장근로수당과 휴일근로수당으로 지급되는 것이므로 통상임금산정의 기초가 될 수 없고 숙식비, 후생잡비는 은혜적으로 지급되는 실비변상적 성격을 가진 것이므로 마찬가지로 통상임금의 산정의 기초가 될 수 없다고 다투므로 먼저 해외수당에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 11(각 86. 급여), 갑 제4호증의 1(제수당지급제도변경통보),2(해외수당조정지침), 을 제8호증의 1,3(각 판결), 을 제11호증의 1,2(각 증인신문조서등본), 원심증인 우시언의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1(해외수당지급기준변경),2(기준표), 을 제9,10호증의 각 1 내지 3(각 급여지급내역서),4(각 연말정산계산서),5(각 연월차수당지급내역서)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 박세형의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고회사는 그 소속 근로자들과 1일 근로시간을 8시간으로 하는 근로계약을 체결하여 고용하여 왔으나 국내외의 건설공사를 시공하는 피고의 사업내용의 특수성에 따라 건설현장근로자들은 연장근로와 휴일근로의 발생이 불가피하고 원고들과 같이 관리직근로자에 대하여 기능공과는 달리 근무시간의 정확한 확인이 어려운 점 등을 감안하여 건설현장근무 관리직 근로자에게는 1일 3시간의 연장근로와 월 2회의 휴일근로를 기준으로 산출한 일정액의 연장수당 및 휴일근로수당 그리고 건설현장근무의 어려움을 감안한 지역수당(벽지수당)을 모두 합하여 위와 같이 해외수당이라는 명목으로 매월 일정액을 지급하여 왔는데 중독지역에 근무하는 원고들의 경우 해외수당 중 휴일근로수당 및 연장근로수당 해당분은 각 별표 4 해외수당내역표의 기재와 같은 사실, 그런데 피고는 위 현장수당의 내역을 근로자들에게 명시하지 아니하여 이를 둘러싸고 근로자들과의 분쟁이 생기자 1986.3.31. 노사협의회를 거쳐 그러한 내용을 명시한 해외근로계약서(을 제5호증의 3), 해외수당지급기준표(을 제5호증의 2)를 만들어 사용하게 된 사실, 피고가 미화로 지급하는 현지지급분 지역수당은 직급별, 지역별로 차이나 있으나 중동지역의 동일직급에는 동일한 금액이 지급되고 있고 위 개정된 근로계약서에는 이를 복지후생비의 일부로 표시한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 우시언의 증언부분은 믿지 아니하며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 해외수당이라는 명목으로 지급한 금원에는 위와 같은 실질적인 연장근로수당과 휴일근로수당이 포함되어 있는 이상 이에 해당하는 금원지급부분은 통상임금에 포함될 수 없다 할 것이고 따라서 위 해외수당 중 통상임금에 포함되는 것은 위 연장근로수당분과 휴일근로수당분을 제외한 나머지인 지역수당(원고 1의 경우 금 259,000원, 원고 2의 경우 금 136,000원)뿐이라 할 것이며, 해외근무당시에 지급된 현지수당 역시 위 개정된 해외근로계약서의 표현과는 관계없이 벽지수당의 성질을 띤 급여라 할 것이므로 통상임금에 포함된다 할 것이다. 다음 식비, 숙소유지비 및 후생잡비에 관하여 살피건대 원고들은 식비로 매월 미화 191.91달라, 숙소유지비로 매월 미화 8.55달라, 후생잡비로 매월 미화 29.10달라씩을 각 지급받았다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 원심증인 우시언의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(식대분석표), 갑 제6호증의 1 내지 3(기안용지 및 후생잡비, 숙소유지비내역서)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 박세형의 증언에 의하면 위 각 비용은 현금으로 정액지급받은 것이 아니고 원고들이 피고회사가 마련한 식당, 숙소, 생활용품을 이용하는 데에 소요되는 예산이 근로자 1인당 매월 식비가 미화 191.91달라, 숙소유지비가 미화 8.55달라. 후생잡비가 미화 29.10달라일 뿐인 사실을 인정할 수 있으므로 위 식비, 숙소유지비 및 후생잡비도 통상임금의 산정에 포함시켜야 한다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 위 인정사실에 기하여 원고들의 위 해외근무기간 동안의 매월 시간당 통상임금을 계산하면 별표 1. 통상임금산정서의 각 해당란 기재와 같다. 나. 연장근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당 청구에 관한 판단 (1) 연장근로수당 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(각 근로계약서)의 각 기재에 의하면 원고들과 피고사이에 각 근로계약을 체결함에 있어 근로시간은 1일 8시간을 원칙으로 하고 소정 근로시간을 초과하여 근로하는 경우에는 통상임금의 50퍼센트에 해당하는 금원을 연장근로수당으로 가산하여 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 한편 원고들의 위 해외근무기간 동안의 연장근로시간수 및 근로일수가 별표 2. 연장근로수당 산정표의 각 해당란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 원고들에게 통상임금의 150퍼센트에 해당하는 연장근로수당을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 그 금액은 같은표 기재와 같이 원고 1에게 금 3,332,275원, 원고 2에게 금 2,171,730원이 된다. (2) 휴일근로수당 위 을 제2호증의 1,2의 각 기재에 의하면 피고는 원고들과의 근로계약에서 휴일근로에 대하여는 소정의 통상임금에 50퍼센트에 해당하는 휴일근로수당을 가산하여 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으며, 한편 원고들의 위 해외근무기간 중 휴일근로일수 및 휴일근로시간이 별표 3. 휴일근로수당산정표의 각 해당란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 원고들에게 지급하여야 할 휴일근로수당은 원고 1에게 금 715,161원, 원고 2에게 금 449,085원이 된다. (3) 연장 및 휴일근로수당 지급채무의 변제항변 피고는 원고들의 위 각 해외근무기간 중에 해외수당에 포함시켜 연장근로수당 및 휴일근로수당을 지급하였으므로 위 연장 및 휴일근로수당 지급채무는 모두 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 원고들이 해외근무중 지급받은 해외수당 중에는 별표 4. 해외수당내역표의 기재와 같이 휴일근로수당 및 연장근로수당 해당분이 각 포함되어 있는바 이를 계산하면 원고 1은 금 2,446,642원[(407,000+84,000)x18/28+(407,000+84,000)+(340,000+70,000)x4, 원고 1은 1986.7.24.까지 해외근무하였으나 갑 제2호증의 4의 기재에 의하면 1986.7.31.까지 해당하는 해외수당을 지급받았다], 원고 2는 금 1,227,354원[(177,000+37,000)x2+(147,000+30,000)x4 16/31]이 되고, 원고 1은 매월 금 40,000원씩, 원고 2는 매월 금 25,000원씩 각 시간외수당으로 지급받았음을 자인하므로 결국 피고가 원고들에게 지급한 연장 및 휴일근로수당액은 원고 1에 대하여 금 2,672,356원[2,446,642+225,714(40,000x18/28+40,000x5),원고 1은 1986.7.24.까지에 해당하는 시간외수당을 지급받았다], 원고 2에 대하여 금 1,390,257원(1,227,354+25,000x6 16/31)이 되므로 피고의 위 항변은 위 인정범위내에서 이유있고, 따라서 피고가 지급하여야 할 연장 및 휴일근로수당액은 원고 1에게 금 1,375,080원(3,332,275+715,161-2,672,356), 원고 2에게 금 1,230,558원(2,171,730+449,085-1,39,257)이 된다. 다. 월차휴가수당 위 을 제2호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고들과 피고 사이의 근로계약체결에 있어 원고들이 1개월간 소정의 근로일수를 개근하였을 경우 월 1일의 유급휴가를 부여하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 피고는 원고들에게 월차휴가일근로에 대하여 통상임금 상당의 월차수당과 통상임금의 50퍼센트에 해당하는 휴일근로수당을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 이에 대하여 피고는 월차휴가수당은 연차휴가수당과 함께 연말 상여금지급시 일괄 지급하므로 1년이 경과하기 전에는 월차휴가수당청구권이 발생할 여지가 없다는 취지로 항쟁하나 월차휴가수당은 1개월의 근로에 대한 대가라 할 것이므로 피고가 1985년까지는 매년 말에 일괄 지급하여 온 사정이 있다 하더라도 원고들이 위 각 해외근무기간 동안 개근한 이상 1개월당 1일씩의 유급월차휴가권이 발생하고 이를 사용하지 아니하였으니 이에 대한 수당은 그 청구권이 발생하였다 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 제10호증의 5(연월차수당지급내역)의 기재에 의하면 원고 2는 1985.12.분 월차휴가수당을 수령한 사실이 인정되고 반증없으므로 결국 월차휴가수당액은 원고 1에게 금 183,962원[(4,176.04x8+3,941.91x8x4 24/31)x100퍼센트, 각 해당 월차휴가수당을 계산함에 있어 원미만은 버리고, 원고들이 구하는 바에 따라 통상임금의 100퍼센트로 계산한다. 이하 마찬가지임], 원고 2에게 금 141,782원[(2,433.31x8x2+2,317.22x8x5 16/31)x100퍼센트]이 된다. 라. 연차휴가수당청구에 관한 판단 원고들은, 위 각 해외근무기간 즉 원고 1은 1986.2.11부터 그 해 7.24.까지, 원고 2는 1985.12.20.부터 다음해 8.16.까지 각 개근하였고, 원고 1은 근속기간 8년 2월 24일에 대한 1년분 연차휴가가 15일, 원고 2는 근속기간 14년 4월 26일에 대한 1년분 연차휴가가 27일이므로 피고는 위 각 해외근무기간에 해당하는 만큼의 연차휴가보상수당을 통상임금으로 환산하여 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 을 제2호증의 1,2, 을 제8호증의 1,3과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 인사기록카드)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 근로자가 행사하지 아니한 연차유급휴가는 그 휴가일수에 따라 통상임금으로 환산하여 지급하여 근로자의 입사시기에 관계없이 매년 1.1.부터 12.31.까지 1년간 개근한 근로자에 대하여는 그 다음해 연말상여금지급시에 위 행사하지 아니한 연차유급휴가수당을 계산하여 함께 지급하여온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 연차유급휴가수당은 연차유급휴가확정의 기초가 된 1년간에 있었던 근로의 대가라 할 것이므로 원고들에게 부여되는 연차유급휴가는 매년말에 비로소 결정된다 할 것이므로 원고들이 각 1986.말 이전에 퇴직한 사실이 인정되는 이상 위 주장의 기간 동안은 연차유급휴가수당청구권이 발생하였다고 볼 수 없으니 이와 다른 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 퇴직금청구에 관한 판단 가. 원고들의 퇴직일, 근속연수 및 퇴직금지급율 (1) 원고 1이 1978.5.1. 입사하여 1986.7.25. 개인사정을 이유로 사직서를 제출하고 피고가 1986.8.28.자로 퇴직처리한 사실, 원고 2가 1972.3.21. 임시직원으로 입사하여 1978.5.1. 정식직원이 되어 1986.8.18. 개인사정을 이유로 사직서를 제출하여 피고가 1986.9.11.자로 퇴직처리한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 먼저 원고들의 퇴직일자에 관하여 본다. 원고들은 피고가 1986.4.1.부터 앞서 본 바와 같이 해외수당 및 현지수당을 일방적으로 33퍼센트 감액하여 지급함으로써 근로계약을 위반하였으므로 근로기준법 제23조에 따라 원고들이 위 사직서의 제출로 근로계약을 해지한 것이니 퇴직일자는 위 사직서제출일이라고 주장한, 근로기준법 제23조 소정의 근로조건이란 사용자가 근로계약체결 당시에 근로자에 대하여 명시한 임금, 근로시간 기타의 근로조건( 같은 법 제22조 참조)을 말하는 것이므로 근로기준법의 규정사항을 위반하였다 하여 이것이 곧 위 제23조 소정의 근로조건의 위반이 된다고는 할 수 없는 데다가, 위 제23조는 사용자가 근로자채용시 유리한 근로조건을 제시하고 근로계약을 체결한 후 당초 제시한 근로조건보다 불리한 조건으로 근로시키는 폐단을 방지하려는 취지의규정이어서 근로계약체결시 명시된 근로조건이 사실과 상위할 경우 그로 인한 근로자의 즉시해지권 및 손해배상청구권을 보장하려는 것이므로 위 규정에 의한 근로계약의 해지는 근로계약체결 초기에 한하여 가능하다 할 것이고, 원고들이 주장하는 위 해외수당 및 현지수당 감액조치는 앞서 본 바와 같이 취업규칙의 변경에 해당할 뿐만 아니라 원고들이 앞서 본 바와 같이 1986.4. 이후 일정기간 이를 이의없이 지급받아온 사정이 있는 이 사건의 경우 위와 같은 근로조건의 저하를 위 제23조에서 말하는 계약체결시 명시된 근로조건이 사실과 상위한 경우라고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 제23조를 이유로 한 원고들의 근로계약해지주장은 이유없다. 그런데 근로기준법상 근로자의 퇴직에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 근로자는 계약기간의 유무에 불구하고 일방적으로 근로계약을 해지할 수 있으나, 이 경우에는 민법의 규정에 따라 퇴직의 효력발생시기를 정함이 공평하다 할 것이므로 퇴직(해지)의 의사표시는 사용자가 이를 승낙(사표수리)하였다거나 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 특별한 정함이 있는 경우가 아니면 사용자가 근로자의 의사표시를 통고받은 날로부터 1월이 경과하여야 그 효력이 발생한다고 볼 것인바, 위 인정사실에 의하면 원고 1의 경우 사직서를 제출한 1986.7.25.부터 1개월이 경과한 그해 8.25. 그 퇴직의 효력이 발생한다 할 것이고, 원고 2의 경우는 사직서를 제출한 1986.8.18.부터 1개월이 경과하기 전인 1986.9.11.자 피고의 사직서 수리로 퇴직의 효력이 발생한다 할 것이다. (2) 다음 원고들의 근속연수에 관하여 살피건대, 임시직근로자로 근무하다가 정규사원으로 임명되어 계속 근무한 경우 각 그 근무기간을 통산한 기간이 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근무기간에 해당한다 할 것이므로, 결국 원고 1은 위 원고가 구하는 8년 2월 24일, 원고 2는 위 원고가 구하는 14년 4월 27일이 각 근속연구가 된다. (3) 한편 앞서 본 을 제2호증의 1,2의 각 기재에 의하면 피고는 근로자의 계속 근로1년에 대하여 평균임금 30일분을 퇴직금으로 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고는 원고 1에게 평균임금의 246일분[(8×30)+(2×30/12)+(24×30/365)],원고 2에게 평균임금의 432일분[(14×30)+(4×30/12)+(27×30/365)]을 각 퇴직금으로 지급할 의무가 있다. 나. 평균임금의 산정 (1) 원고 1이 1986.8.25., 원고 2가 1986.9.11. 각 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고들의 평균임금산정기간은 각 퇴직일 전일부터 소급하여 3개월이므로 별표 5-1,2 평균임금계산 기간란 기재 각 기간이 원고들의 평균임금산정기간이 되고, 그 기간 중 원고 1의 휴일근로일수가 7일 연장근로일수가 53일이며 원고 2의 유일 근로일수가 6일 연장근로일수가 44일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며 앞서 본 갑 제2호증의 1 내지 11, 을 제9,10호증의 각 1 내지 3, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(각 86.상여), 갑 제30호증의 1,2, 갑 제31호증(각 상여금지급내역), 갑 제32호증(급여명세서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들의 위 각 평균임금산정기간 동안 이미 지급받은 금액, 추가로 받아야 할 금액은 같은표 각 해당란 기재와 같은 사실, 피고는 본봉 및 직책수당을 합한 금원의 500퍼센트에 해당하는 금원을 매년 상여금으로 지급하는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 그렇다며 원고들의 평균임금은 각 같은표 계산과 같이 원고 1에게 금 58,324.50원, 원고 2에게 금 33,827.65원이 됨이 계산상 명백한다. (2) 원고들은 위 해외근무기간 동안의 연차휴가수당도 평균임금의 산정에 고려하여야 한다고 주장하나 앞서 본 바와 같이 연차휴가수당은 1년간 개근한 근로자에게 그해 연말이 경과하면서 그 청구권이 부여되는 것이므로 원고들이 위와 같이 1986년도에는 1년을 못 채우고 각 퇴직하였으니 위 수당청구권은 발생하였다고 볼 수 없고 따라서 이는 평균임금산정에서 제외된다 할 것이다. 다. 미지급퇴직금 위 인정에 따라 원고들의 퇴직금을 산정하면 별표 6 퇴직금계산표 퇴직금액수란 기재 각 금원이 되고, 한편, 원고들이 각 퇴직후 피고로부터 지급받았음을 스스로 인정하는 금원은 같은표 지급받은 금액란 기재 각 금원이므로 결국 퇴직금 잔액은 같은표 잔액란 기재와 같이 원고 1에게 금 5,078,119원, 원고 2에게 금 5,947,186원이 된다. 6. 귀국항공료청구에 관한 판단 원고 1은 피고가 앞서 본 바와 같이 1986.4.부터 해외수당 및 현지수당을 감액지급하여 근로게약을 위반하였으므로 위 원고가 조기귀국하게 된 이상 그가 부담한 귀국항공료 금 1,060,000원은 피고가 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 을 제2호증의 1의 기재에 의하면 위 원고와 피고는 근로계약을 체결함에 있어 계약기간을 2년으로 정하고 위 원고가 계약기간의 1/2을 못채우고 위 원고의 귀책사유 또는 자유의사에 의하여 귀국할 경우 위 원고가 항공료를 부담하며, 피고의 귀책사유로 귀국하는 경우에는 피고가 항공료를 부담하기로 사실을 인정할 수 있고 반증없으며 피고가 1986.4.부터 해외수당 및 현지수당을 감액지급한 사실은 앞서 본 바와 같은바 위 감액지급만으로 위 원고가 조기귀국한 것이 피고의 귀책사유에 의한 것이라고 볼 수 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1(사직서)의 기재에 의하면 위 원고는 개인사정을 이유로 중도귀국하였음을 인정할 수 있으므로 위 원고의 항공료청구는 더 나아가 볼 것 없이 그 이유없다. 7. 결론 그렇다면 피고는 원고 1에게 미지급해외수당 및 현지수당 금 962,600원, 미지급법정제수당 금 1,559,042원(1,375,080+183,962), 퇴직금잔액 금 5,078,119원을 합한 금 7,599,761원, 원고 2에게 미지급해외수당 및 현지수당 금 550,538원, 미지급법정제수당 금 1,372,340원(1,230,558+141,782), 퇴직금잔액 금 5,947,186원을 합한 금 7,870,064원 및 각 이에 대하여 원고들의 앞서 본 각 퇴직일의 다음날인 원고 1에 대하여는 1986.8.26.부터, 원고 2에 대하여는 같은 해 9.12.부터 각 이판결선고일인 1990.3.2.까지는 원고들이 구하는 민법 소정 이율인 연 5푼의(원고들은 원판결선고일의 다음날부터 이 판결선고일까지의 지연손해금에 관하여 소송촉진등에관한특례법 소정 이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 구하나 이 사건에 있어 피고는 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 적용하지 아니한다), 그 다음날부터 완제일까지는 위 특례법 소정 이율인 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구 중 위 인정범위내는 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 피고에 대하여 위 인정된 금원보다 더 많이 지급을 명하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소일부는 이유있어 이를 받아들여 위 인정된 금원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 기각하며, 원고들의 각 항소와 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영식(재판장) 이호원 곽현수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89나27081 (1999031)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법시행령 제31조

근로기준법 제18조 제22조 제23조 제95조

민사소송법 제89조 제92조 제96조

[ 참조판례 ]

대법원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결(집26③민148, 공601호 11525)
대법원 1990.4.27. 선고 89다카7754 판결(공1990, 1157)

[ 참조판례 체계도 ]