대법원 1988. 7. 26. 선고 88도841 판결

[공정증서원본불실기재,동행사,명예훼손,무고,사문서위조,동행사,위증교사,재물손괴,폭력행위등처벌에관한법률위반,협박][공1988.8.15.(830),1169] 【판시사항】 가. 항소심이 제1심판결중 확정된 유죄부분까지 심리판단한 위법이 있다고 한 사례 나. 병합심리전의 미결구금일수가 병합심리후 구속영장이 발부되지 않은 다른 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있는지 여부 다. 상고심이 구속영장이 발부되지 않은 다른 범죄사실의 부분에 대하여서만 원심판결을 파기하는 경우 그 미결구금일수의 법정통산 여부 【판결요지】 가. 검사는 무죄부분에 대하여만 항소를 제기하고 피고인은 항소를 하지 않아 유죄부분은 확정되고 무죄부분만이 항소심에 계속되게 되었는데도 항소심이 제1심판결 모두를 파기하여 그 공소사실 전부를 유죄로 인정함으로써 이미 확정된 유죄부분까지를 심리판단한 위법이 있다고 한 사례 나. 피고인이 원래 위증교사죄로 구속이 되었다가 항소심에 이르러 다른 별개의 사건과 병합심리되어 상고심에 이르게 된 경우 병합심리후에 있어서는 위 위증교사의 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 미결구금일수는 구속영장이 발부되지 아니한 나머지 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있고, 이는 형평의 관념상 형사소송법 제482조 제1항 소정의 사유가 있어 법정통산을 하는 경우에도 그대로 적용된다. 다. 위의 경우 피고인에게 구속영장이 발부된 위증교사의 부분에 대하여는 피고인의 상고가 기각되고 나머지 범죄사실에 대한 부분은 원심판결이 파기되는 경우라면 이 경우에도 피고인의 이익을 위하여 상고후의 미결구금일수는 법정통산되어야 한다. 【참조조문】 가. 형사소송법 제364조 / 나.다. 형법 제57조, 형사소송법 제482조 제1항 【참조판례】 나. 대법원 1986.12.9. 선고 86도1875 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.6. 선고 87노6334,88노288(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 협박, 무고에 대한 부분과 제1심판결 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 무고에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 피고인의 상고 중 위증교사에 대한 부분을 기각한다. 【이 유】 먼저 피고인의 상고이유 제2의 2점을 제외한 나머지 부분에 관하여 판단한다. 원심판결이 인용한 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원심판시와 같은 사실인정을 충분히 수긍할 수 있고 원심이 제1심판결의 무죄부분을 뒤엎고 공소사실 전부를 유죄로 인정하는 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있었다고 볼 수는 없다. 또한 원심증인 정창렬은 제2회 공판기일에 검사의 신청에 의하여 적법하게 채택된 바 있음이 기록상 명백하다. 결국 논지는 원심의 전권인 증거의 취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다. 다음 같은 상고이유 중 제2의 2점에 관하여 본다. 원심판결과 제1심판결을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결 중 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 부분(이 사건 중 위증교사의 점을 제외한 부분)의 제1심판결인 서울지방법원 북부지원 1987.6.15. 선고 85고단4001, 87고단809(병합) 판결은 그 공소사실 중 협박죄에 대하여는 유죄로 인정하여 벌금 300,000원을 선고하였고 그 나머지 부분에 대하여는 무죄를 선고하였으며 이에 대하여 검사는 무죄부분에 대하여만 항소를 제기하고 피고인은 항소를 하지 않아 유죄부분은 확정되고 무죄부분만이 원심에 계속되게 되었는데 원심은 위 제1심판결 모두 (따라서 유죄확정된 부분까지)를 파기하고 그 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 경합범으로 하여 징역1년 6월의 형을 선고하였는 바 그렇다면 원심판결 중 위의 부분은 이미 확정된 유죄부분까지를 심리판단한 결과가 되어 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 원심판결 중 위의 부분에 대한 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 탓하는 취지의 논지는 위의 판결부분(즉 위증교사죄에 대한 판결을 제외한 부분)의 범위안에서 이유있음에 돌아간다. 그러므로 원심판결 중 위증교사(원심판시 제9의 죄) 부분(징역 8월, 제1심 구금일수 중 105일 산입)에 대한 피고인의 상고를 기각할 것이고 원심판결 중 그 나머지 부분인 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 협박, 무고에 대한 부분(원심판시 제1 내지 8의 죄)은 파기를 면하지 못한다 할 것이므로 당원은 이 부분을 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 하는 바 이 부분에 관한 제1심 판결은 이미 확정된 협박의 점을 제외한 나머지 부분(무죄부분)은 위에서 설시한 바에 따라 그대로 유지할 수 없어 검사의 항소를 받아들여 역시 파기하고 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 판결이 확정된 죄와 범죄사실은 원심판결 중의 첫머리와 1,2,3,4,5,8에 기재된 것과 같고 증거의 요지는 제1심 공판조서 중 증인 김충한의 진술기재, 검사작성의 김충한에 대한 진술조서, 기록에 편철된 증인신문조서 등본을 제하고는 원심판결에 기재된 것과 같으므로 같은 법 제399조, 제369조에 의하여 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 동행사의 점은 같은 법 제234조, 제231조에, 공정증서원본불실기재의 점은 같은 법 제228조 제1항에, 동행사의 점은 같은 법 제229조, 제228조 제1항에, 명예훼손의 점은 같은 법 제307조 제2항에, 재물손괴의 점은 같은 법 제366조에 폭력행위등처벌에관한법률위반(협박)의 점은 같은 법 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에, 무고의 점은 형법 제156조에 각 해당하는 바 피고인에게는 원심판결의 첫머리에 있는 판결이 확정된 죄가 있고 이들은 위 판결이 확정이 된 죄와 같은 법 제37조 후단의 경합범이므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여 형을 선고할 것인 바, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택하고 이들은 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위 안에서 피고인을 징역 1년에 처하기로 한다. 한편 일건 기록에 의하면, 피고인은 원래 이 사건 죄중 위증교사죄로 구속이 되었고 항소심인 원심에 이르러 나머지 사건과 병합심리되어 상고심에 이르게 되었는 바, 이와 같은 경우 병합심리후에 있어서는 위 위증교사의 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 미결구금일수는 구속영장이 발부되지 아니한 나머지 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있음은 물론이고( 대법원 1986.12.9. 선고 86도1875 판결 참조) 형사소송법 제482조 제1항 소정의 사유가 있어 법정통산을 하는 경우에는 위 나머지 죄의형에 대하여도 통산을 해주는 것이 형평의 관념에 적합하다고 할 것이고 이 사건의 경우에 있어서는 비록 피고인에게 구속영장이 발부된 위증교사의 부분에 대하여는 피고인의 상고를 기각하는 것이기는 하되 나머지 부분은 원심판결이 파기되는 경우이고 이와 같은 경우에도 피고인의 이익을 위하여 상고후의 미결구금일수는 법정통산되어야 할 것으로 보기 때문에 당원은 이 판결에서 상고후의 미결구금일수를 산입하지 아니한다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88도841 (2121255)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조 제396조 제399조 제482조