대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결

[건물명도등][공1989.5.15.(848),675] 【판시사항】 가. 공유자의 공유물보존 행위에 관하여 심리판단하지 아니한 잘못이 있다고 본 사례나. 소각하 판결에 대하여 원고만이 상고한 경우 청구가 이유 없다고 인정되는 때의 상고심의 조치 【판결요지】 가. 공유물의 관리자로 선임되었다가 해임된 공유자 중 1인이 불법점유자를 상대로 제기한 소를 적법한 관리자가 아니라는 이유만으로 각하하고 공유자의 보존행위로서 하는 청구인지 여부를 심리판단하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례 나. 원심의 소각하 판결이 위법이지만 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 청구가 이유없다면 원고만이 상고한 사건에서 원심판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하여야 한다. 【참조조문】 민법 제265조, 민사소송법 제395조, 제385조 【참조판례】 나. 대법원 1983.12.27 선고 82누491 판결, 1987.7.7 선고 86다카2675 판결 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이승춘 【원심판결】 대구지방법원 1988.2.26. 선고 87나184 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 이 사건 대지는 원고를 비롯한 28명의 공유인데 소외 1 등 공유자들이 1981.7.29. 원고를 이 사건 대지의 관리자로 선임하여 원고가 위 대지의 일부인 이 사건 각 점포를 피고들에게 원판시와 같이 임대한 사실, 원고가 위 점포관리를 불공정하고 불성실하게 함에 따라 피고 2를 비롯한 12명의 공유자들이 1986.6.30. 이 사건 대지의 공유지분의 과분수를 넘는 결의로서 원고를 관리자의 지위에서 해임한 사실을 확정한 다음 원고가 이 사건 대지의 적법한 관리자임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심 판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 대지의 소유자로서 피고들이 임대기간종료후 이 사건 점포를 불법점유하고 있음을 들어 점포명도와 그 명도시까지의 임료상당손해금의 지급을 구하고 있음이 분명하므로 원심으로서는 원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 하는 것인 지의 여부를 밝혀 보고 이 점에 관하여 본안에 들어가 심리판단했어야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 청구가 공유자의 관리자의 지위에서 한 것으로 보고, 원고는 그 관리자의 지위에서 해임되었으니 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하한 제1심을 유지한 조치 에 잘못이 있고, 또 원심이 원고를 이 사건 대지의 관리자직위에서 해임하고 피고 2를 관리자로 선임한 사실을 인정함에 있어서 공유지분의 계산을 잘못한 위법이 있음은 소론이 지적하는 바와 같다. 그런데 원심이 채용한 을제2호증(결의서), 을제5호증(해임통보서), 을제6호증(선임동의서), 을제8호증의 1 내지 3 (각 확인서), 을제9호증(위임장), 을제10호증(주민등록표등본), 을제11호증(예금통장), 을제12호증의 1 내지 3 (각입금표)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하면, 소외 3을 비롯한(원심은 과반수지분계산에서 위 소외 3의 28.5분의 1.33지분을 제외하였다)공유자들이 1986.6.30.공유지분의 과반수를 넘는 28.5분의 14.82의 결의로서 원고를 공유물관리자의 지위에서 해임하고 피고 2를 새로운 관리자로 선임하여 같은 피고가 피고들의 이 사건 점포사용을 승낙한 사실을 알 수 있으니 피고들이 이 사건 점포를 불법점유하고 있다고 말할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 이 사건 청구는 이유가 없다 할 것인바 원심이 원고의 이 사건 소를 각하한다고 판단하고 말았음은 위법이라 할 것이나 원고만이 상고한 이 사건에 있어서 원심의 소각하 판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하기로 한다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88다카9012 (2087955)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제265조

민사소송법 제385조 제395조

[ 참조판례 ]

대법원 1983.12.27 선고 82누491 판결
1987.7.7 선고 86다카2675 판결

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