서울고법 1988. 6. 24. 선고 88노666 제3형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)등][하집1988(2),327] 【판시사항】 상습특수절도죄가 상습특수강도죄에 흡수되는지 여부(소극) 【판결요지】 상습성이란 동종형태의 행위를 반복누행하는 습벽을 말하는 것으로서, 절도와 강도는 동종의 행위유형이라고 보기 어려워 각 그 상습성은 별개의 것이라 하겠으므로 상습특수절도죄와 상습특수강도죄는 실체적 경합관계에 있다. 【참조조문】 형법 제331조 제2항, 제334조 제1항, 제334조 제2항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(87고합433, 474(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 270일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 공소범죄사실 중 일부를 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다. 다음 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 범행한 원심판시 제1의 다 행위, 같은 제2의 마 행위, 같은 제3의 마 행위 및 같은 제4의 행위 등의 상습특수절도 범죄사실은 포괄하여 피고인의 원심판시 제1의 나 행위, 같은 제2의 나, 다, 라 행위, 같은 제3의 가, 나, 다, 라 행위 등의 상습특수강도죄에 흡수된다고 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 포괄일죄로 처단하고 있음이 원심판시에 의해 명백하므로 보건대, 무릇 상습성이란 동종형태의 행위를 반복누행하는 습벽을 말하는 것으로서, 절도와 강도는 동종의 행위유형이라고 보기 어려우므로 절도의 상습성과 강도의 상습성은 별개의 상습성으로 보아, 위 각 상습특수절도행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조에, 위 각 상습특수강도행위는 같은 법 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항에 각 해당하고 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 봄이 타당하다고 할 것인 바, 이 점에서 원심판결에는 형법상 죄수 내지 경합범에 관한 법리오해가 있으며 이 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 양형부당 주장에 대하여는 판단한 필요조차 없이 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실과 그 중 절도 및 강도의 상습성에 대한 점을 제외한 너머지 점에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용하고, 판시 절도의 상습성의 점은 피고인이 판시 첫머리 기재와 같이 절도죄로 2회에 걸쳐 실형을 선고받고 출소한 후 그다지 오래되지 아니하여 다시 판시 각 절도범행을 범한 점, 판시 각 절도범행의 동기와 수법 및 그 횟수 등에 비추어 그 상습성을 인정할 수 있고, 판시 강도의 상습성의 점은 피고인이 조직적으로 이 사건 특수강도 및 강도상해의 범행들을 짧은 기간내에 여러차례 반복하여 저지른 점이나 그 가담정도, 그 동기와 수법 등에 비추어 그 상습성을 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 나, 판시 제2의 나, 다, 라, 판시 제3의 가, 나, 다, 라의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제1의 다, 판시 제2의 마, 판시 제3의 마, 판시 제4의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 판시 제1의 가, 판시 제2의 가 각 행위는 각 형법 제337조, 제30조에 각 해당하는 바, 각 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 첫머리의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 하고, 이상의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 270일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88노666 (1995522)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조