대구고법 1989. 1. 20. 선고 88노512 형사부판결 : 상고기각

[폭력행위등처벌에관한법률위반등][하집1989(1),409] 【판시사항】 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 건강한 젊은 남자 2명이 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중이던 가정주부에게 뒤에서 달려들어 그녀의 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린후 음부를 만지고 반항하는 그녀의 옆구리를 무릎으로 차는 등의 폭행을 가하면서 키스를 하려고 하자 양팔이 붙잡힌 상태에서 발버등을 치면서 가정주부로서의 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념으로 엉겁결에 추행자의 혀를 물어 뜯게 되었다면, 이는 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 정당방위에 해당한다. 【참조조문】 형법 제301조, 제298조, 제21조 제1항 【참조판례】 대법원 1966.3.15. 선고 66도63 판결(요형 형법 제21조(17)52면 카3722 집14①형26) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(88고합76 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 산입한다 다만 이 판결확정일부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 증거위조 및 위조증거 사용의 점과 피고인 1은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유 가. 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 동 피고인이 상고피고인 2의 혀를 깨물어 절단하는 상해를 가하게 된 경위는, 동 피고인이 이 사건 범행일시경 그의 동시인 공소외 1과 함께 (식당 이름 생략) 식당에서 술을 마시다가 먼저 귀가하기 위해 영양읍 (소재지 생략)옆 골목길로 막 들어서는 순간 갑자기 상피고인들이 뒤쫓아와 달려들어 그녀를 강간할 목적으로 피고인 2는 오른팔을 잡고, 피고인 3은 왼팔을 잡아 어두운 골목길로 끌고 들어가기에 더 이상 끌려들어가지 않으려고 그곳 담벽에 기대어 주저앉자 위 피고인 3은 왼팔을 그대로 잡고 있고, 위 피고인 2는 왼손으로 그녀의 오른팔을 잡은 채 오른손으로 그녀의 고무줄바지(속칭 몸빼) 속에 집어 넣어 음부를 만지므로 고함을 지르고 발버둥을 치면서 반항하니 그의 오른쪽 무릎으로 옆구리를 2회 차고 키스를 하기에 놀라고 당황한 나머지 양팔이 잡힌 상태에서 더 이상 추행당하지 않기 위해 그의 혀를 물어 뜯게 된 것인 바, 동 피고인의 위와 같은 행위는 그 자신에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 형법상 정당방위에 해당하고, 가사 그 정도로 초과한 과잉방위라 하더라도 그것은 형법 제21조 제3항 소정의 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 행위에 해당되어 위법성 내지 책임이 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 동 피고인이 술에 만취되어 상피고인들의 부축을 받아 귀가하는 도중에 서로 몸과 얼굴이 부딪치게 되자 소년인 피고인 2가 술김에 호기심으로 키스를 한번 시도하는 순간 그의 혀를 물어 뜯어 상해를 가한 것처럼 사실을 그릇 인정하여 동 피고인의 위와 같은 주장을 배척하고 동 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인 하였거나 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 나. 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 요지 첫째, 동 피고인은 상피고인 3과 함께 그들의 친구인 공소외 2의 집에서 술을 마시면서 놀다가 이 사건 범행일시경 그집에서 나와서 귀가하던 중 영양읍 (소재지 생략) 앞에 이르렀을 때 그곳 땅바닥에 상피고인 1이 술에 만취되어 앉아 있다가 그들이 지나가는 것을 보고 무어라고 중얼거리는 것 같아 동 피고인이 가까이 가자 그의 옷을 잡고 매달리면서 실비식당인지, 귀빈식당인지 모르겠으나 그곳으로 데려다 달라고 요청하기에 그녀가 술이 많이 취해 몸을 제대로 가눌 수 없는 것 같아 그의 오른손으로 그녀의 오른팔을 잡고 왼손으로 그녀의 등뒤로 돌려 왼팔을 잡는 방법으로 그녀를 부축해서 그 옆골목길로 들어가던 중 서로 몸이 밀착된 상태에서 얼굴이 부딪치는 등하여 술김에 호기심으로 키스를 한번 하려다가 혀를 깨물리게 된 것으로서, 동 피고인의 위 키스행위는 상대방의 반항을 억압할 정도의 강제력을 행사하여 이루어진 것이 아님에도 불구하고, 원심이 동 피고인에 대해 강제추행치상죄로 의율하여 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 둘째 동 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 다. 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 요지 첫째, 이 사건 강제추행치상의 점에 관하여, 동 피고인은 이 사건 범행 일시경 상피고인 2와 함께 동인의 집으로 가던 중 위 (상호 생략)포목점 앞에 이르렀을 때 위 피고인 1이 술에 만취되어 그곳 땅바닥에 앉아 있는것을 발견하고 동 피고인은 그냥 지나가자고 하였으나 상피고인 2가 위와 같이 그녀를 부축하여 그 옆 골목길로 들어가기에 마지못해 그뒤 약 2,3미터 정도 떨어져서 따라간 사실이 있을 뿐 동 피고인이 그녀의 왼팔을 잡아 골목길로 끌고 들어간 사실이 없는데도 원심이 동 피고인에 대해 강제추행치상죄로 의율하여 처단하였고, 또한 이 사건 증거위조 및 위조증거 사용의 점에 관하여는, 동 피고인은 그러한 범행을 저지른 사실이 전혀 없는데도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위 각 점에 있어서 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 둘째 동 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 항소이유와 피고인 2, 피고인 3의 강제추행치상의 점에 대한 각 항소이유를 함께 판단한다. (1) 이 사건에 있어서 피고인 1과 상피고인 2, 피고인 3 사이에 그들의 진술이 일치하는 명확한 사실은, 피고인 2가 이 사건 범행 일시경 영양읍 (소재지 생략) 옆에서부터 대성 포목점 앞까지 연결되는 골목길에서 피고인 1에서 키스를 하다가 그녀로부터 그의 혀를 깨물려 전치 4주간의 설절단상을 입은 사실이다. 그러나 위와 같은 상해에 이르게 된 경위에 관하여는, 피고인 1과 상피고인 2, 피고인 3이 위 각 항소이유에서 변소하는 바와 같이 그들의 각 진술이 서로 판이한데다가 이 사건 범행이 심야에 다른 목격자가 없는 상황하에서 순식간에 이루어졌기 때문에 이 사건의 진상을 파악하는 데에는 위 상반된 피고인들의 각 진술 중 어느것이 신빙성이 있느냐에 달려있다 하겠으므로, 우선 피고인들의 각 진술을 차례로 검토해 보기로 한다. (2) 피고인 2, 피고인 3의 각 진술 동 피고인들의 각 진술을 기록에 의해 자세히 검토해 보면, 첫째, 피고인 2는 경찰에서 이 사건 고소인으로서 처음 진술시 그가 혀를 깨물린 경위에 관하여, 동 피고인이 만취된 상피고인 1을 부축해 가던 중 그녀가 먼저 얼굴을 비벼대는 등 유혹을 하면서 키스를 하기에 이에 응하다가 혀를 깨물렸다는 취지의 진술을 하였고(수사기록 31년 내지 46년), 그후 위 피고인 1의 맞고소로 동 피고인이 경찰에서 1회 피의자신문조서를 받을 때에도 처음에는 위 진술한 바와 같이 위 피고인 1이 먼저 키스를 했다고 우기다가 그 신문 중 위 피고인 1과 대질신문을 하는 과정에 위 진술을 번복하여 그 자신이 먼저 키스를 한 사실을 시인하는 진술을 하고 있고(수사기록 127면 내지 149면, 이후부터는 당심에 이르기까지 같은 취지의 진술을 계속하고 있다), 또한 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 범행당시 그들이 함께 귀가하게 된 경위에 관하여, 경찰에서 처음에는 공소외 2의 집에서 놀다가 그 집에서 함께 나왔다고 진술하다가(수사기록 33,131,83,87면), 나중에는 그들이 황룡천다리(영남교) 위에서 만나 함께 위 피고인 2의 집으로 가던중이라고 진술을 바꾸었고(수사기록 159,160,173,174면, 이후부터 당심에 이르기까지 같은 취지의 진술을 계속하고 있다), 그밖에도 경찰에서, 피고인 2는 이 사건당시 범행장소인 골목길에는 가로등이 훤하게 밝았다고 진술하고 있는 반면(수사기록 135면), 상피고인 3은 그 당시 달빛이 희미하게 있었으나 골목길이 어두웠다고 상반되는 진술을 하고 있는 바(수사기록 175면), 위 피고인들의 각 진술은 그 진술자체로서 수사초기부터 전후 일관되지 못할 뿐만 아니라 그들의 진술 상호간에도 모순이 있고, 둘째, 피고인 2가 시인하고 있는 바와 같이, 그가 이 사건으로 혀가 짤린 직후 영양병원 응급실에 입원해 있을 때 그의 친구인 공소외 2를 불러 동인에게 강간미수다, 조작해라라고 자필로 쓴 메모지를 전해준점(이에 대해 동 피고인은 여자에게 단순히 키스만 해도 법률상 강간미수가 되는 줄로 알고 평소 엄격한 그의 부모들을 설득해 달라는 취지로 위와 같은 짓을 하였다고 변명하고 있으나, 동 피고인이 혹시 법률상 강간미수와 강제추행의 차이를 정확히 모를 수는 있다 하더라도, 동 피고인의 주장과 같은 상황에서 호기심으로 해보는 키스의 정도를 강간미수라고 표현하였다는 것은, 동 피고인의 학력등 제반사정을 고려해 볼 때 쉽사리 납득하기 어렵다), 셋째, 피고인 1과 그의 동서인 공소외 1의 진술에 의하면, 피고인 1이 위 공소외 1과 함께 (식당 이름 생략) 식당에서 술을 마시다가 혼자 먼저 나와서 귀가하던중 이 사건 범행장소인 골목길에서 피고인 2의 혀를 깨물은 직후 위 공소외 1이 그들을 부추겨 보낸 것으로 오해하고 바로 공소외 1에게 찾아가서 그녀를 구타하는 등 대판 다투었다는 것인 바(이점은 피고인 2, 피고인 3도 원용하고 있다), 피고인 2, 피고인 3의 주장과 같이 이 사건 범행당시 위 피고인 1이 술에 만취되어 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태에서 방향감각까지 잃고 위 피고인들에게 귀빈식당까지 데려다 달라고 부축을 요청할 정도였다면, 그 직후 위 피고인 1이 위와 같은 이유로 스스로 귀빈 식당 등지로 위 공소외 1을 찾아가서 오랜 시간 동안 그녀를 질책하며 구타까지 할 수 있을런지 의심이 가는점, 네째, 피고인 2가 영해방면에 있는 위 공소외 2의 집에서 놀다가 다른 친구들은 모두 먼저 돌아간 후 마지막으로 혼자 그집에서 나와서 자기집으로 가기 위해 큰길을 따라 단위농협쪽으로 가다가 황룡천 다리 위에서 피고인 3을 만나서 그와 함께 위 공소외 2의 집으로 되돌아 가기 위해 황금당 앞을 지나서 성심약국 앞에 이르렀을 때 다시 마음이 변해 피고인 2의 집으로 가기 위해서 처음 귀가하던 길이 아닌 (상호 생략)포목점 앞으로 지나가던중 위 피고인 1을 만났다는 취지의 그들의 진로와 행적에 관한 진술이 앞서 본 바와 같이 일관되지 아니할 뿐만 아니라 그 부근 일대의 지형 및 방향에 비추어 석연치 아니한 점(수사기록 232면의 현장 및 부근약도와 수사기록 148면의 도면 참조), 다섯째, 뒤에 보는 바와 같이 피고인 3은 그 자신이 상피고인 1에 대한 무고사건의 증거로 사용하기 위해 위 공소외 1 명의의 진술서를 위조하여 영양경찰서에 제출 사용하였다고 경찰이래 원심법정에 이르기까지 의도적으로 계속 허위 자백하였다가 당심에 이르러서야 동 피고인이 한 짓이 아니라고 이를 사실대로 번복 진술하고 있는 점, 여섯째, 동 피고인들은 서로 절친한 고등학교 선후배간으로서 이 사건과 관련하여 수사기관으로 부터 조사를 받게 되자 아무런 목격자가 없는 상황하에서 그들에게 유리하도록 이 사건 범행을 각색할 가능성을 배제할 수 없는 점(피고인 3이 이 사건 범행후 저지른 별건의 특수절도죄로 대구 북부경찰서에 구속되어 있을 당시인 1988.3.9.경 피고인 2가 그의 절단된 혀의 상처가 채 아물지도 않아 치료를 받고 있는 상태에서 말을 할 수 없으면서도 무리하게 위 피고인 3을 찾아가 면회한 사실에서도 이 점을 엿볼 수 있다) 등 이상 여러가지 점과 상 피고인 1의 진술내용 및 그 태도 들에 비추어 볼 때 피고인 2, 피고인 3의 각 진술은 이를 믿기 어렵다 할 것이다. (3) 피고인 1의 진술 기록에 의해 피고인 1의 진술을 검토해 보면, 이 사건의 발생경위 등에 관하여 그 진술에 있어서 사소한 표현상의 차이가 있을 뿐 경찰에서 수사가 개시된 이래 당심법정에 이르기까지 시종 일관하여 위 항소이유에서 주장하는 바와 같은 취지의 진술을 계속하고 있을 뿐만 아니라 그 진술에 나타난 폭행당한 정도 및 부위와 상해진단서상 그녀가 입은 상처의 정도와 부위가 일치하는 등 그 진술내용에 하등의 모순이나 무리가 없는데다가 그 진술에 의한 이 사건 발생전후의 그녀의 행적 등이 기록에 나타난 여러가지 객관적 상황과 부합하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인 1의 진술은 상피고인들의 각 진술에 비해 훨씬 더 신빙성이 있다 할 것이다.(위 공소외 1의 지갑이 (상호 생략)포목점 앞에 세워둔 짐차의 적재함에서 발견되었다는 사정이 피고인 1의 진술의 신빙성을 의심할 사유가 된다고는 단정할 수 없다). (4) 그러므로 먼저 피고인 2, 피고인 3의 위 각 항소이유에 관하여 살피건대, 위 피고인 1의 진술 등 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들과 당심법정에서의 증인 권 형태의 진술 등을 종합해 보면, 뒤에 판시하는 바와 같은 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 강제추행치상의 공소범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 증거취사와 사실인정과정에 잘못을 찾아 볼 수 없으므로 이점 사실오인을 주장하는 위 피고인들의 항소논지는 이유없다. 다음 피고인 1의 항소이유에 관하여 살피건대, 동 피고인이 상피고인 2의 혀를 물어 뜯게 된 경위가, 뒤에 인정하는 바와 같이 건장한 젊은 남자 2명이 인적이 드문 심야에 혼자 귀가 중인 가정주부에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 그녀의 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가서 담벽에 쓰러뜨린 후 음부를 만지자 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 무릎으로 차는 등 심한 폭행을 가하면서 키스를 하려고 하는 경우에 양팔이 붙잡힌 상태에서 발버둥을 치면서 가정주부로서의 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념으로 엉겹결에 추행자의 혀를 물어 뜯게된 것이라면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 그 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 이는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유인 정당방위에 해당한다 할 것이므로(피고인 1이 당시 술을 먹었다거나 식당을 경영한다거나 밤 늦게 혼자 다녔다거나 하는 등의 사정이 정당방위의 성립을 저해하지 않음은 물론이다) 결국 피고인 1에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실은 형사소송법 제325조 전단 소정의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄가 된다 할 것임에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고는 피고인 1 및 그 변호인의 위 항소논지는 이유 있다. 나. 피고인 3의 증거위조 및 위조증거 사용의 점에 대한 항소이유에 관하여 판단한다. 피고인 3은 원심판시 3의 이 사건 증거위조 및 위조증거사용의 각 공소범죄사실에 관하여 경찰이래 원심법정에 이르기까지는 그 자신이 위 범행을 저지른 것으로 자백하였으나 실은 그렇지 않으며 그 당시 위와 같은 허위자백으로 인하여 그에게 미칠 영향에 관하여 법률적 지식이 부곡하였는데다가 이 사건에 있어서 곤경에 처해 있는 선배인 상피고인 2에게 조금이나마 도움이 될 것으로 생각하여 위와 같이 허위자백한 것으로서 그 자신은 위 범행일시경에는 청주에서 복싱합숙훈련중에 있었기 때문에 공소외 1 명의의 진술서를 본 일조차 없었다고 변소를 하면서 당심에 이르러 위 범행을 극구 부인하므로 살피건대, 당심법정에서의 증인 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 진술과 기록에 편철된 (명칭 생략)대학장 작성의 합숙훈련참가확인서의 기재를 종합해 보면, 위 공소외 1 명의의 진술서는 피고인 2의 형인 공소외 4가 1988.3.1. 이 사건 관계로 공소외 1을 만나서 그녀로부터 위 피고인 1과 싸운 경위에 관하여 이야기를 들은 후 그의 집으로 돌아와서 위 공소외 1의 승낙없이 동녀의 명의로 이를 작성한 다음 그의 아버지인 공소외 5에게 주었던 것인데, 이를 보관하고 있던 위 공소외 5가 1988.5.4.경 피고인 3의 아버지와 상의한 후 그 당시 청주에서 복싱합숙훈련중에 있던 위 피고인 3에게는 알리지 않은 채 피고인 1에 대한 위 피고인 3 명의의 무고고소장을 작성하여 그 첨부서류로서 위 진술서를 영양경찰서에 제출하였던 사실이 인정되는 바, 이에 비추어 볼 때 피고인 3의 위 공소사실에 부합하는 자백진술은 이를 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 결국 피고인 3에 대한 이 사건 증거 위조 및 위조증거 사용의 점에 관한 공소사실은 형사소송법 제325조 후단 소정의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄가 된다 할 것임에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 피고인 3과 그 변호인의 이점 항소논지는 이유있다. 다. 그리고 피고인 2에 대한 위 양형부장의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하여 피고인 2는 1968.10.7.생으로서 원심판결선고후 당심에 이르러 성년이 되었음이 역수상 명백하므로 동 피고인이 소년임을 전제로 부정기형을 선고한 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없고 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 결론 따라서 피고인 1의 항소는 이유있고, 피고인 3의 항소는 위 증거위조 및 위조증거사용의 점에 대하여서는 이유있고 나머지 강제추행치상의 점에 대하여는 이유가 없으나 이들은 실체적경합범 관계에 있는 범죄들이므로 그 전부의 파기를 면할 수 없고, 피고인 2의 사실오인의 주장에 관한 항소는 이유없으나 나머지 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 것도 없이 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있으므로 결국 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 가. 유죄부분(피고인 2, 피고인 3에 대한 강제추행치상의 점) 【범죄사실】 피고인 2는 일정한 직업이 없고, 피고인 3은 (명칭 생략)대학교 체육교육과 2학년에 재학중인 학생인 바, 동 피고인들은 공모 공동하며, 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 (소재지 생략) 앞길에서 피해자 피고인 1(여, 32세)가 황금당 옆 골목길로 들어가는 것을 발견하고 그녀를 추행할 목적으로 뒤쫓아 가서 달려들어 피고인 2는 그녀의 오른팔을 잡고, 피고인 3은 그녀의 왼팔을 잡아 그 골목길안으로 약 10미터 정도 더 끌고 들어가 그곳 담벽에 넘어뜨린 후 위 피고인 2는 오른손으로 그녀의 고무줄바지(속칭 몸빼) 속에 집어 넣어 음부를 만지면서 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 그의 오른쪽 무릎으로 2회 찬 다음 억지로 그녀의 입에 키스를 하는 등으로 그녀에 대해 추행하고 이로 인해 그녀로 하여금 전치 2주간의 우측흉부좌상 등의 상해를 입게 한 것이다. 【증거의 요지】 위 판시사실 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 당심법정에서의 피고인 1의 이에 부합하는 진술 1. 원심 제1차 공판조서 중 피고인 1의 이에 부합하는 지술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자 신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 실황조사서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 상해의 부위 및 정도의 점은, 1. 당심 법정에서의 증인 공소외 3의 이에 부합하는 진술 1. 의사 공소외 3 작성의 피고인 1에 대한 상해진단서 중 이에 부합하는 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인 2, 피고인 3의 판시행위는 형법 제301조, 제298조, 제30조에 해당하므로 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 동 피고인들에게는 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인 바, 피고인 3은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은 법 제54조 제2항을 적용하여 동 피고인들을 각 징역2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 산입하며, 다만 피고인 2는 위 범행으로 인하여 혀가 절단되어 평생 불구가 되었고, 피고인 3은 소년인 대학생으로서 위 범행에 소극적, 추종적으로 가담한 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 나. 무죄부분 (1) 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 주위적공소사실(강간치상)의 요지는, 피고인 2, 피고인 3은 공모 공동하여, 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 (소재지 생략) 앞 골목길에서 그곳을 지나가던 피해자 피고인 1을 발견하고 그녀를 강간할 의도로 그녀에게 달려들어 피고인 2는 그녀의 오른팔 상박부를 잡고, 위 피고인 3은 그녀의 왼팔 상박부를 잡아 그녀를 위 골목길 안으로 끌고 들어가 피고인 2가 그녀의 팬티속으로 오른손을 집어 넣어 음부를 만지고, 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 오른쪽 무릎으로 2회 세게 차서 그곳 담벽에 넘어뜨린 다음, 억지로 키스를 하면서 강간하려 하였으나 그녀가 위 피고인 2의 혀를 깨무는 등 반항하므로 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그쳤으나, 이로 인하여 그녀로 하여금 전치 2주간의 우측흉부좌상 등의 상해를 입게 한것이다.라고 함에 있으므로 살피건대, 위 공소 사실 중 동 피고인들의 강간의 범의를 제외한 나머지 객관적 사실은 앞서 본 바와 같이 모두 인정되나(다만 피고인 1을 발견한 지점과 골목길로 끌고 들어간 방향에는 다소 차이가 있다), 위 피고인들은 경찰이래 당심에 이르기까지 일관하여 강간의 범의를 극구 부인하고 있는데다가, 앞서 나온 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 위 범행장소가 인가가 밀집한 좁은 골목길의 땅바닥이고, 그 당시는 날씨가 추운 겨울인 점 등을 고려해 보면 과연 위와 같은 상황하에서 위 피고인들에게 앞에서 인정된 강제추행의 정도를 넘어 강간의 범의까지 있었다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 결국 이 사건 강간치상의 공소사실은 형사소송법 제325조 후단 소정의 범죄사실의 증명이 없는 경위에 해당하여 무죄가 된다 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 예비적으로 기소된 위 강제 추행치상의 공소사실이 유죄로 인정되었으므로 이에 대해 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. (2) 피고인 1에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 (소재지 생략) 앞 골목길에서, 피해자 피고인 2가 그녀를 부축하여 위 골목길 안쪽으로 약 10미터 정도 가던중 그녀에게 억지로 키스를 하면서 그의 혀를 내밀자 이를 힘껏 깨물어 그에게 전치 약 4주간의 설절단상을 가한 것이다라고 함에 있으나, 앞서 피고인 1의 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의, 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 이에 대해 무죄를 선고한다. (3) 피고인 3의 이 사건 증거위조 및 위조증거 사용의 공소사실의 요지는, 피고인 3은 1988.5.4. 10:00경 경북 영양읍 (소재지 생략) 소재 피고인 2의 집에서, 피고인 1에 대한 무고사건(영양경찰서 사건번호 제98호)의 증거로 사용하기 위해 편지지 용지 2매에 검은색 볼펜을 사용하여 이 사건 당일인 1988.2.26. 공소외 1이 피고인 1의 집에서 그녀와 심한 몸싸움을 하였다는 등의 내용을 기재한 후 그 아래에 위 공소외 1의 승낙없이 그 이름을 적어 넣어 공소외 1 명의의 진술서 1매를 위조하고, 같은 날 시간미상경 경북 영양읍 서부동 소재 영양경찰서에서 위 피고인 1에 대한 무고 고소장에 위 진술서를 첨부하여 제출함으로써 이를 사용한 것이다:라고 함에 있으나, 앞서 피고인 3의 증거위조 및 위조증거 사용의 점에 관한 항소이유의 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실은 형사소송법 제325조 후단 소정의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이에 대해 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88노512 (1997020)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

형사소송법 제325조 제364조