서울고법 1989. 1. 27. 선고 88노3486 제3형사부판결 : 상고

[폭력행위등처벌에관한법률위반][하집1989(1),487] 【판시사항】 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후의 의미 【판결요지】 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후라 함은 최종형의 집행에 관하여 형의 집행기관으로부터 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받는 등의 조처를 받은 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로 최종형의 선고시 미결구금일수 40일만이 위 형에 산입되어 있을 뿐 위 형 자체가 집행되지 아니한 상태라면 이는 최종형의 일부의 집행을 받은 때에 해당되지 아니한다. 【참조조문】 형법 제57조, 사회보호법 제5조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 수원지방법원(88고합319, 88감고15 판결) 【주 문】 원심판결 중 감호청구사건 부분을 파기한다. 이 사건 보호감호청구를 기각한다. 피고인의 피고사건부분에 관한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수 중 5일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 싸움을 말리러 갔다가 매를 맞고 넘어진 사실만 있을 뿐 이 사건 공소사실과 같은 범죄를 저지른 일이 없는데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에게 보호감호 10년을 선고한 것은 사회보호법상의 보호감호에 관한 규정이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배되는 것임에 비추어 취소되어야 한다는 것이다. 먼저 위 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 아무런 위법이 없으므로 위 주장은 이유없고, 다음 양형부당의 항소이유의 관하여 보건대, 이 사건에 나타나는 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에게 선고한 징역 6월의 형은 적당하고 그것이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 이점 항소이유도 받아들일 수 없다. 그러나 보호감호처분이 헌법에 위배되는지 여부에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 규정에 의하면 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고이상의 실형을 선고받고 형기 합계 5년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년내에 다시 동종 또는 유사한 죄를 범한때에 보호대상자를 10년의 보호감호에 처한다고 되어있어 위 요건에 해당하기 위해서는 최종형의 집행에 관하여 형의 집행기관으로부터 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받는 등 어떠한 조처를 받아야 한다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 최종형인 1986.11.13. 대전지방법원 천안지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 그 형이 그달 21.에 확정된 사실은 있으나 피고인에 대해서는 이미 그애 1.8.자로 구속집행정지결정이 되어 있어 당시 불구속상태로 재판을 받았기 때문에 위 형이 이 사건 범죄가 발생한 1988.5.1.이 지난 현재까지도 아직 집행되지 않은 상태로 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 이 사건의 경우는 필요적 보호감호의 대상이 아니된다고 할 것임에도 불구하고 원심은 위 최종형의 선고시 미결구금일수 40일을 산입한 것을 형의 일부가 집행된 것으로 보아 피고인에게 보호감호 10년에 처하는 선고를 하였으니 원심판결 중 감호청구부분에는 필경 형의 집행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결 중 감호청구부분은 파기되어야 한다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 5일을 원심판결의 징역형에 산입하여, 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 감호청구부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 감호청구원인 사실의 요지는, 피고인은 1979.7.27. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 선고를 받고, 1980.7.22. 대법원에서 상해치사죄로 징역 3년을 선고받고 위 집행유예가 취소되어 공주교도소에서 복역하다가 1984.5.31. 가석방되었고, 1986.11.13. 대전지방법원 천안지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 1년을 선고받는 등 형기합계 5년 6월을 선고받은 자로서, 성명불상자와 공동하여, 1988.5.1. 17:30경 수원시 원천동 소재 원천유원지부근 매원국민학교 뒷산에서 피해자 공소외 1(남, 31세)에게 돈 10,000원을 빌려주었다가 위 피해자가 이를 갚지 아니한다는 이유로 피고인은 그의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 7회가량 때리고, 발로 찬 후 손으로 목을 눌러 그를 뒤로 넘어뜨리고, 위 성명불상자는 그의 얼굴을 2회 때리고 발로 몸을 1회 차는 등 이에 가세하여 그에게 요치 2주간의 구강점막파열상 등을 가하였다는 것이다. 앞에서 본 바와 같이 위 사실은 인정이 되나 위 파기이유에서 밝힌 바와 같이 피고인은 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년내에 다시 동종 또는 유사한 죄를 범한 경우에 해당한다고 할 수 없어 이 사건 감호청구는 이유없다 하겠으므로 사회보호법 제20조 제1항 후단에 의하여 이를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조열래(재판장) 최세모 송진현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88노3486 (1997670)

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형사소송법 제364조

형법 제57조

사회보호법 제5조 제20조 제42조

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