대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2133 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반교사,사기][공1989.3.15.(844),369] 【판시사항】 은행의 내부규정에 위배된 회수불능의 위험이 있는 융통어음할인 행위와 업무상 배임죄의 성부 【판결요지】 은행지점장이 은행의 내부규정에 위배하여 그 전부 또는 일부가 회수불가능할 위험이 있는 융통어음을 할인해 주었다면 그 할인당시에 은행에 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 볼 수 있어 이는 업무상 배임행위에 해당한다. 【참조조문】 형법 제356조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 변호사 문종술 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1987.8.13. 선고 86노842 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분 및 경진여객주식회사 대표이사 서정만 발행어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인 1의 같은 범행의 교사부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2와 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 제일은행주식회사 울산지점장으로 근무하던 피고인 2는 전부터 친분관계가 있는 공소외 1이 전에 어음부도를 낸 일이 있어 자기의 이름으로 어음할인을 할 수 없기 때문에 그 직원인 공소외 2, 3 명의를 빌려 공소외 4 발행의 어음을 가지고 어음할인을 하려는 정을 잘알고 있으면서도 그의 자금위기를 해결해 주기 위하여 공소외 1에게 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재어음 중 1번과 6번의 어음을 제외한 나머지 어음에 관하여 같은 지점 대부담당 대리이던 공소외 장문중에게 지시하여 어음할인을 해주어 그 할인대전을 공소외 1에게 지급하고, 공소외 4 발행의 어음은 부도가 나게함으로써 위 은행에 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있으며 어음할인을 해줄 수 없는 공소외 1에게 어음할인을 해주어 그 할인어음을 부도되게 한 행위는 은행의 내부규정을 어긴 임무위배 행위로서 업무상배임죄를 구성한다 할 것이고 이러한 피고인의 범행을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반행위로 판단한 원심의 조치는 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과적으로 정당하여 잘못이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 검사의 피고인 1의 사기부분에 대한 상고이유에 대하여 판단한다. 일건기록을 정사하여 보아도 피고인 1이 경진여객 대표이사 서정만으로부터 위 회사의 약속어음 3매를 반환해줄 의사나 능력이 없으면서도 있는 것처럼 기망하여 이를 편취하였다고 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없어서 논지는 이유없다. 3. 검사의 피고인 2에 대한 원심판결에 첨부된 별지 제1목록의 1번과 6번 어음에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분에 대하여 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인 2는 전부터 친분관계가 있는 공소외 1이 전에 어음부도를 낸 일이 있어 자기의 이름으로 어음할인을 할 수 없기 때문에 그 직원인 공소외 2의 명의를 빌려 공소외 4 발행의 어음을 가지고 어음할인을 하려는 정을 잘 알고 있으면서도 위 2매의 어음을 할인해준 사실을 인정할 수 있으나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 어음은 각 지급기일에 전액이 입금결제 되어 이에 대하여는 위 피고인의 행위로 인하여 제일은행에 어떤 손해도 발생한 것이 없다고 할 것이어서 같은 취지로 이에 대하여는 공소사실을 인정할 증명이 없다하여 위 공소사실이 포괄일죄의 일부이므로 이유에서만 무죄임을 선언한 원심의 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 4. 검사의 피고인들에 대한 위 별지 제2목록 기재어음에관한특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반과 배임교사 부분에 대한 상고이유에 대하여 판단한다. 일건기록에 의하면, 피고인 1은 그 아들인 공소외 4의 어음부도를 막기 위하여 피고인 2에게 위 별지 제2목록의 원 어음 중 일부는 현금으로 결제하고 일부는 새로운 어음을 할인해 주는 방법으로 원 어음의 지급기일을 연장해 줄 것을 부탁한 사실을 인정할 수 있으며, 이와 같이 새로운 어음의 할인행위로 인하여 은행에 새로운 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로 피고인 2의 이 부분 공소사실과 그것이 유죄임을 전제로 한 피고인 1의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과적으로 정당하여 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 5. 검사의 피고인들에 대한 경진여객주식회사 대표이사 서정만 발행어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반과 배임교사 부분에 대하여 판단한다. 기록에 의하여 피고인들의 경찰, 검찰에서의 각 진술조서의 각 일부기재 피고인 2의 경찰, 검찰에서의 각 피의자신문조서의 각 일부기재, 피고인 1의 경찰에서의 진술서, 검찰에서의 피의자신문조서의 각 일부기재, 정두모, 장문중, 김상국, 공소외 4의 경찰, 검찰에서의 각 진술조서의 각 일부기재와 증인 장문중, 김광현, 공소외 4의 각 일부증언에 기록에 편철된 약속어음 5,000만원군 1매(85년형 제1721호 수사기록 제10정), 약속어음 2,000만원권 1매(위 수사기록 제11정), 약속어음 2,000만원군 1매(위 수사기록 제71정), 세금계산서(위 수사기록 제72정), 입금표(위 수사기록 제78정)의 각 기재내용을 종합하면 피고인 1은 1984.9.20. 피고인 2에게 공소외 4 명의의 액면금 5,000만원짜리 약속어음에 한국외환은행의 할인어음 보증용 지급보증서를 첨부하여 할인을 부탁하였고 피고인 2가 자기발행어음을 할인해 줄 수 없다고 하여 거절하자 경진여객주식회사 대표이사 서정만에게 찾아가서 위 어음을 지급기일이 기재되지 않은 위 서정만 발행의 액면금 2,000만원리 어음 2매와 1,000만원짜리 어음 1매로 교환하여 가지고 와서 다시 그중 2,000만원짜리 어음 2매의 할인을 부탁하였고 피고인 2가 위 서정만 발행의 어음은 은행내규상 할인하여 줄 수 없는 융통어음이므로 할인해 줄 수 없다고 거절하자 할인해 주지 않으면 부도가 나게 생겼으니 편의를 봐달라고 사정하면서 검인도 없고 영수청구란 기재도 없는 위 서정만 명의의 세금계산서(후에 가짜 세금계산서로 판명되었다)를 첨부하여 어음이 진성어음이라는 증거로 내어 놓은 사실, 이에 피고인 2는 같은 날위 2,000만원 짜리 어음 2매를 할인해 주면서 공소외 4 명의의 액면 금 2,000만원짜리 당좌수표 2매를 더 첨부하도록 하고 같은 해 10.2.까지(13일간)의 이자금 131,506원과 인지대금 40,250원 합계 금 171,756원을 공제하였고 첨부된 위 은행지급보증서를 담보로 하지 않고 피고인 1에게 돌려주면서 이를 가지고 다른 곳에서 돈을 대출받아 그 다음날 위 어음할인대금을 갚도록 하라고 조치한 사실, 그리하여 피고인 1은 같은 해 9.21. 위 은행지급보증서를 가지고 동해투자금융주식회사에서 금 5,000만원 상당을 대출받아 같은 해 9.24. 위 어음할인 대금 2,000만원을 변제하였고 위 은행에서는 이에 따라 첨부된 공소외 4 명의의 당좌수표 1매와 할인 약속어음1매를 지급기일과 할인어음이라는 표시가 되지 않은 채로 피고인 1에게 반환하였으며 피고인 1이 나머지 금 2,000만원을 변제하지 않자 남은 약속어음의 지급기일을 같은해 9.30.로 기재하여 같은 해 10.2. 교환에 돌렸으며 위 서정만이 같은 날 피사취를 이유로 지급거절을 한 사실, 한편 피고인 1은 돌려받은 어음 1매의 지급기일을 같은 해 12.21. 로 기재하여 사용하지 않았던 위 서정만 발행의 액면금 1,000만원짜리 어음과 같이 동래주유소에서 할인하였다가 같은 해 10.2. 회수하여 위 서정만에게 반환한 사실을 각 인정할 수 있으므로 이에 의하면 피고인 2가 위 서정만 발행의 액면금 2,000만원짜리 어음 2매를 할인해 주면서 첨부된 은행지급보증서를 담보로 하였다면 위 어음들이 부도되더라도 은행에 손해가 없었을 터인데 이를 담보로 하지 않고 피고인 1에게 돌려주면서 다른 곳에서 돈을 차용하여 그 다음날 할인대금을 갚도록 조치한 점과 위에서 본 할인경위 등에 비추어 보면 피고인 1과 피고인 2는 위 할인어음이 융통어음이고 위 세금계산서가 융통어음이 아닌 진성어음인 것으로 가장하기 위하여 첨부된 것이며 융통어음은 은행내규상 할인할 수 없음에도 이를 위배하여, 할인한다는 사정을 알고 있었다 할 것이고 위에서 본 바와 같이 >은행의 내부규정에 위배하여 그 전부 또는 일부가 회수 불가능할 위험이 있는 융통어음을 할인해 줌으로써 그 할인당시에 위 은행에 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 볼 수 있어 피고인 2는 업무상배임행위를 하였고 (다만 이득액이 1억원 미만이므로 특정경제범죄가중처벌법이 적용되지 아니한다), 피고인 1은 피고인 2의 위 배임행위를 교사하였다고 할 것이다. 그런데 원심은 이와 다른 견해로서 융통어음의 할인으로서는 은행에 어떤 손해가 발생한 것이라고 할 수 없다는 이유로 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 업무상배임죄 및 동 교사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 8. 결 론 따라서 피고인 2의 상고와 검사의 원심판결첨부 별지 제2목록 기재 어음에 관한 피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인 1에 대한 위 범행의 배임교사 부분에 대한 상고 및 피고인 2에 대한 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재 1번과 6번의 어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분에 대한 상고는 이유없으므로 기각하고 검사의 피고인 2에 대한 경진여객 대표이사 서정만 발행어음에 관한특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인 1에 대한 위 배임교사 부분에 대한 상고는 이유있으므로 이 부분에 대한 원심판결을 파기하여야 할 것이나 피고인 2에 대한 별지 제1목록의 1번과 6번을 제외한 나머지 어음에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분(원심유죄부분)과는 경합범의 관계에 있어 양형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 이 부분까지 파기하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87도2133 (2098488)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제356조

[ 따름판례 ]

대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결
대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결

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