서울민사지법 1988. 7. 20. 선고 87가합5742 제8부판결 : 확정

[주지확인등][하집1988(3.4),185] 【판시사항】 가. 주지확인청구의 소의 이익 나. 주지확인청구의 소에 있어서 불교종단의 원고적격 다. 주지직무집행방해금지청구의 성격과 당사자적격 라. 탈종 및 개종행위의 성격 마. 동일성이 없음에도 표시경정등기가 경료된 경우의 시정방법 【판결요지】 가. 주지지위의 존부가 종교활동상의 지위를 넘어 법률상 기관으로서 구체적 법률관계를 둘러싼 분쟁에 관한 청구의 당부를 판단하는 전제문제로 되는 경우에는 사법적 심사의 대상이 된다. 나. 종단과 그 소속 사찰은 내부적으로 관리, 감독관계에 있으나 대외적으로는 독립된 단체이므로 종단이 법률상 직접적이고, 구체적인 이해관계가 있음이 입증되지 아니하면 주지확인청구사건에 있어 종단은 당사자적격이 없다. 다. 주지직무방해금지청구는 성질상 장래이행의 소이므로 미리 청구할 필요가 입증되면 이를 인정할 수 있다. 라. 사찰이 처음부터 신도단체의 고유한 총유재산으로 구성된 사단이거나 개인소유 사찰이 아닌 이상, 이는 재단인 사찰소유로 귀속되고 임의로 처분할 수 없다. 마. 등기명의인의 표시경정등기가 경료된 경우에 각 등기 사이의 동일성이 인정될 수 없는 경우에는 등기공무원의 이의처분으로 등기말소를 구할 수 없고, 경정등기말소는 소송으로 다룰 수밖에 없다. 【참조조문】 구 불교재산관리법 제6조, 제9조, 제11조, 부동산등기법 제31조, 제48조, 제55조 【참조판례】 2. 대법원 1969. 7.30. 선고 68마1301 판결(요특Ⅰ 불교재산관리법 제9조(4) 1048면 집17②민415), 1981.12.22. 선고 80다1588 판결(공674호172), 1982. 2.23. 선고 81누42 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제48조(93) 47면 집30①행68 공679호388)/ 5. 대법원 1985.11.12. 선고 85다81, 85다카325 판결(요민Ⅰ 민법 제214조(53) 420면 집33③민135 공767호21) 【전 문】【원 고】 대한불교 조계종 △△사 외 1인 【피 고】 한국불교 태고종 외 2인 【주 문】 1. 원고들의 피고 한국불교 태고종에 대한 소를 각하한다. 2. 원고들과 피고 한국불교 태고종 △△사, 피고 3 사이에 있어서 의정부시 ○○동 (지번 생략) 소재 △△사의 주지가 원고 2임을 확인한다. 3. 피고 한국불교 태고종 △△사, 피고 3은 원고 2의 위 △△사의 주지로서의 직무집행을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 4. 피고 한국불교 태고종 △△사는 원고 대한불교 조계종 △△사에 대하여 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 의정부 지원 1987.2.4. 접수 제3475호 신청착오를 원인으로 하여 한국불교 태고종 △△사로 한 경정등기의 말소등기절차를 이행하라. 5. 소송비용 중 원고들과 피고 한국불교 태고종 사이에 생긴 부분은 원고들의, 원고들과 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 나머지 피고들의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고들은 의정부시 ○○동 (지번 생략) 소재 △△사의 주지가 원고 2임을 확인한다. 피고들은 원고 2가 위 △△사의 주지로서 직무집행을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 피고 한국불교 태고종 △△사는 원고 △△사에 대하여 별지목록기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 의정부지원 1987.2.4. 접수 제3475호 신청착오를 원인으로 하여 한국불교 태고종 △△사로 한 경정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 1. 본안전항변 가. 피고들 소송대리인은 이 사건 계쟁사찰인 △△사의 대표자는 관할청인 의정부시에 주지로 등록한 피고 3이고, 원고 2는 그 대표자 자격이 없으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 △△사는 대한불교 조계종 소속으로 구 불교재산관리법에 따라 당국에 등록한 사찰로서의 실체를 갖춘 불교단체이고, 위 △△사의 대표자는 대한불교 조계종으로부터 주지임명을 받은 원고 2라 할 것이므로 피고들 소송대리인의 위 항변은 그 이유가 없어 받아들이지 아니한다. 나. △△사 주지확인청구에 대한 소의 이익 특정인의 주지지위의 존부가 종교활동상의 지위를 넘어 법률상 기관의 지위로서 다른 구체적 법률관계를 둘러싼 분쟁에 관한 청구의 당부를 판단하는 전제문제로 되는 경우에 그 판단의 내용이 종교상의 교의해석에 그치는 경우가 아닌한 사법적 심사의 대상이 된다 할 것인 바, 직권으로 계쟁사찰인 △△사 주지확인청구의 당사자 적격이 피고 한국불교 태고종, 같은 한국불교 태고종 △△사, 피고 3에게 있는지 여부에 관하여 살피건대, 단체의 기관의 지위에 관하여 적극적 확인을 구하는 청구는 법률관계의 당사자인 당해 단체에 대하여 구하면 족하고, 당해 기관의 지위에 있는 개인이 단순히 대표자 지위를 다투고 있음에 불과한 경우에는 법률상 이해관계가 없으므로 개인은 당사자 적격이 없다 할 것이나, 이 사건의 경우에 있어 뒤에서 보는 바와 같이 피고 3은 원고들의 불교의 전법, 포교, 법요집행 등의 종교활동, 재산관리, 사찰기거권 등을 침해하면서 대표자의 업무집행을 방해하고 있고, 위와 같이 피고 3에 의한 구체적인 권리, 의무의 침해가 있으면 이자를 상대로 한 소를 제기할 수도 있다 할 것이다. 다만, 구 불교재산관리법 제3조, 제9조 제1항, 제12조, 제13조의 각 규정을 종합해보면, 같은 법 소정의 사찰은 그 소속 종파별 전국단체인 종단과는 별개로 독립된 권리주체인 불교단체로서, 주지가 이를 대표하고, 그에게 사찰재산의 관리, 처분권이 일임되어 있음이 명백하므로, 종헌에 종단대표자인 종정이 사찰의 주지를 임명하고, 사찰재산의 관리 및 감독을 할 수 있다고 규정되어 있더라도 이는 종단과 소속사찰간의 내부관계를 규율하는 것에 그치고, 대외적으로는 완전히 독립된 단체이므로, 달리 위 태고종 종단이 원고들과 법률상 직접적이고, 구체적인 이해관계가 있음이 입증되지 아니하는 이 사건의 경우에 있어, 원고들의 피고 한국불교 태고종에 대한 주지확인청구는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것이다. 다. 직무방해금지청구에 대한 소의 이익 직권으로, 원고들의 피고 한국불교 태고종, 같은 한국불교 태고종 △△사, 피고 3에 대한 주지직무집행방해금지청구에 소의 이익이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 계속적, 반복적으로 업무집행이 방해받고 있고, 장래에도 그와 같은 방해의 개연성이 높은 경우에는 하나의 절대권인 종교활동, 재산관리, 사찰기거권 등의 침해에 대한 구제수단으로써 기히 발생한 손해의 전보를 위하여 손해배상을 구하는 이외에 방해금지청구권을 인정할 수 없다면, 피해자의 보호에 부족함은 물론이고(민법상 불법행위에 의한 손해배상 규정이 있다하여 그 취지가 방해금지청구를 배제하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.) 위와 같은 부작위청구는 성질상 장래이행의 소라 할 것이므로(변론종결 당시에도 방해하고 있으면 이를 인정함이 상당하다 할 것인 바, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 계쟁사찰을 사실상 지배, 점거하고 있는 것은 피고 사찰과 피고 3이고 이와 같이 중첩적 관계에서 직무집행을 방해하는 경우에는 위 양자에 대하여 방해금지청구가 가능하다 할 것이다. 다만, 피고 한국불교 태고종에 대하여는 앞에서 본 위 나항 기재와 같은 이유에서 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것이다. 2. 본안에 관한 판단 가. 원고들의 피고 한국불교 태고종 △△사, 피고 3에 대한 주지확인청구 및 방해금지청구에 관하여 본다. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제12호증, 을 제1호증(각불교단체등록증), 갑 제5호증(주지취임등록신청반려), 갑 제6호증의 1(사찰등록에 대한 현황파악회신), 같은 호증의 2(조계종 사찰현황), 갑 제7호증(종헌), 갑 제8호증의 1(증명원), 같은 호증의 2(각서), 같은 호증의 3(한국불교 태고종 종헌), 갑 제9호증(증명원), 을 제3호증의 5, 6(각 인감증명서), 공성부분은 성립에 다툼이 없고, 사성부분은 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증(통지서), 공성부분은 성립에 다툼이 없고, 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증(서신), 증인 소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(봉선본말사지), 갑 제3호증(임명장), 갑 제4호증(재직증명원), 갑 제13호증(주지명부), 증인 소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1(종단이종신청), 같은 호증의 2(불간섭통보서), 같은 호증의 3(연판장), 을 제6호증(결의회의록), 을 제7호증(신도명부)의 각 기재(다만, 을 제3호증의 3의 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)와 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언(다만, 증인 소외 1의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 의정부 시장에 대한 사실조회 회시결과에 변론의 전취지를 종합하면, 의정부시 ○○동 (지번 생략)에 소재한 이 사건 계쟁사찰인 △△사는 그 초창이 미상이나 조선왕조 고종 17년(1880년경)에 불운화주가 비구니 유원과 합력하여 중창한 사찰로서 당시 조계종 제25교구 봉선사의 말사이었는데 6.25 전란중에 사찰건물이 전소되어 절터만 남았으나 ○○동 주민 등의 신도들이 1954.경 피고 3(법명, □□)을 주지로 내세워 법당, 요사건물들을 다시 축조하고, 그 무렵부터 위 피고 3은 위 사찰에 지주(지주)하면서 그의 관리아래 불도봉행이 주재되어 오고 사찰이 관리되어온 사실, 한편 우리나라 불교계의 비구, 대처 양측은 반목과 대립을 거듭하다가 1962.3.22. 양측의 선출대표로 조직된 불교비상종회에서 새로운 통합종단인 대한불교 조계종을 설립하고, 그 종헌을 제정, 공포함에 따라 위 통합종단인 대한불교 조계종은 종래의 양 종파로부터 그 재산관리 및 사무일체를 승계받아 위 비구, 대처측 종단은 이에 흡수되고, 양 종단은 소멸하게 된 사실, 대한불교 조계종은 1962.12.14. 구 불교재산관리법(1962.5.31. 공포 법률 제1087호) 제6조에 따라 문교부에 불교단체등록을 하고, 또한 대처승파에 속했던 일부사찰과 승려들은 통합종단인 대한불교 조계종에 흡수, 통합되는 것을 반대하여 1970.1.15. 별도로 소외 3을 종정으로 한 한국불교 태고종을 창립하여 종헌을 제정하고, 1970.5.8. 문교부에 불교단체등록을 하였는데, 그 종헌에 의하면 태고종은 극락사와 승가암 2개의 기본사찰로 조직된 종단으로서, 새로운 사찰을 창설하는 외에 다른 종단과 연고있는 사찰은 산하사찰로 등록하지 아니하는 사실, 피고 3은 1963.1.18. 구 불교재산관리법 제7조, 제9조, 동법시행령 제3조에 따라 관할관청인 경기도 지사에게 위 △△사를 대한불교 조계종 소속의 사찰로 불교단체등록을 하였는데 다만 주지취임등록은 이를 신청하지 아니한 사실, 소외 대한불교 조계종 종단에서는 1962.10.13.이래 수회에 걸쳐 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9를, 1982.7.13.에는 소외 10(◇◇◇)을 주지로 임명하여 △△사에 파견하였으나, 피고 3 및 △△사 신도들이 그때마다 주지취임 및 대한불교 조계종의 위 사찰에서의 종교활동을 방해하여 이들은 주지로 취임하지 못하게 된 사실, 피고 3은 조계종 종단의 위와 같은 새로운 주지임명을 거부하다가 1986.4.5.경 신도 142명의 동의를 받아 △△사를 그 소속종단인 조계종에서 탈종하여 태고종으로 개종하고, 피고 한국불교 태고종으로부터 △△사 주지로 임명받은 후 같은 해 5.26. 의정부시에 조계종 탈종 및 태고종에의 종단이종등록과 주지취임등록을 마치고, △△사 신도 400명 중 109명은 1988.3.18.에 이르러 △△사 주지를 피고 3으로 추대함과 동시에 신도들은 한국불교 태고종으로 이종할 것을 다시 결의한 사실, 반면, 불교 조계종 종단도 종헌, 종법에 따라 1987.3.13. 원고 2(법명:☆☆)를 △△사의 주지로 다시 임명하고, 이에 따라 위 원고가 계쟁사찰에 주지로 취임하려 하였으나, 피고 3 등의 방해를 받아 역시 주지취임을 하지 못하였고, 같은 해 4.16. 의정부시에 주지취임등록을 신청하였으나 태고종의 피고 3으로부터 종단이종 및 주지취임등록신청이 접수되어 있어, 종파간의 분쟁에는 개입할 수 없다는 이유로 주지취임등록신청이 반려된 사실 및 조계종 종헌에 의하면, 총무원장은 종헌, 종법에 따라 사찰의 주지를 임면한다(제44조 제3항), 총무원장은 종헌, 종법이 정하는 바에 의하여 종단과 사찰에 속한 재산을 감독하여 그 처분에 있어서 승인권을 갖는다(같은 조 제4항)라고 규정되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을 제3호증의 3의 일부 기재와 증인 소외 1의 일부 증언은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다. 원고들은 이 사건 계쟁사찰인 △△사의 대표자인 주지는 원고 2임의 확인과 원고 2의 △△사 주지로서의 직무집행방해금지를 구함에 대하여 피고들 소송대리인은 첫째, △△사의 모든 신도들이 피고 3을 위 사찰의 주지로 할 것을 결의하고, 또한 조계종에서 탈종하여 태고종으로 개종, 등록하였을 뿐 아니라, 피고 3이 의정부시에 △△사 주지로 등록하였으므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 그러므로 살피건대, 이건 계쟁사찰이 비구, 대처 양파가 통합될 당시 이에 반대하여 별도의 종단을 창설하거나 개종하지 아니하고 구 불교재산관리법 제6조에 따라 대한불교 조계종 소속의 사찰로 등록한 이상, 위 소속의 불교단체로 되었다 할 것이고, 이로부터 위 사찰은 위 조계종종헌의 적용을 받게된다 할 것이니, 원고 2가 조계종 종단으로부터 종헌, 종법에 따라 위 사찰의 주지로 임명된 이상, 관할관청으로부터 단지 종단간의 종교분쟁이라는 이유로 주지취임등록신청이 반려되어 등록을 하지 못하였고 또한, 실제로 주지로서 위 사찰에 취임하지 못하였으며, 나아가 사찰 신도들이 피고 3을 주지로 선임하였다 하더라도 피고 3은 구 불교재산 관리법 시행일인 1962.5.31.부터 4월 이내에 불교단체의 주지등록을 하지 아니하여 같은 법 부칙 제2조 제3항에 의하여 같은 해 9.30.이 경과함으로써 이미 △△사 주지의 직에서 해임된 것으로 볼 것이므로, 단지 그 신도를 중심으로 한 다른 단체의 대표가 될 수 있음은 별론, 원고 2만이 구 불교재산관리법이 규정하는 사찰의 주지로서 대표권이 있고, 피고 3은 이건 사찰의 대표권한이 없다 할 것이다. 따라서 피고 3이 일부 신도들과 더불어 대한불교 조계종을 탈퇴하여 한국불교 태고종으로 개종하는 결의를 하고, 그 임의로 △△사를 그가 개종하는 종파사찰로 등록하고, 위 피고 3이 태고종 종단으로부터 △△사의 주지로 임명받았다 하더라도 이 또한 그들이 태고종 소속의 승려나 신도가 되는 것은 별론으로 하고, 피고 3의 위와 같은 계쟁사찰의 조계종 탈종 및 태고종에의 개종등록행위는 대표자로서의 권한을 가지지 아니한 자의 사찰등재에 불과할 뿐 아니라, 구 불교재산관리법이 규정하는 사찰의 개종에는 불교사찰재산의 처분이 반드시 따르는 행위인데, 조계종 종헌 제44조 제3항 소정의 처분승인도 얻지 아니하였으므로, 결국 이건 사찰의 개종은 그 효력이 없고, 조계종 사찰로 등록된 위 △△사가 태고종 사찰로 변경되었다고는 할 수 없다 할 것이다. 피고들 소송대리인은 둘째, 피고 3이 위 △△사를 조계종 소속의 사찰로 등록한 것은 조계종 종단의 강압에 의한 것이었고, 원래 이 사건 계쟁사찰인 △△사는 망 소외 11이 임야를 기증하고, 피고 3 및 ○○동 주민신도들이 사찰건물을 개축한 것으로서 위 △△사는 위 신도들의 총유재산이므로 위 사찰에 관하여는 총유의 법리가 적용되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합되는 듯한 을 제3호증의 3의 일부기재와 을 제3호증의 4(토지 기증유래증서)의 기재, 증인 소외 1의 일부 증언은 믿을 수 없고, 을 제9호증의 1 내지 3(각 부동산등기부등본)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 피고들 주장사실을 인정할만한 뚜렷한 증거가 없으며, 오히려 위 절터는 우리나라 대부분 사찰들이 그러하듯이 구황실이나 관청으로부터 하사된 것으로 보여지고, 구 불교재산관리법은 불교사찰의 위와 같은 역사적 배경과 사찰재산을 보호육성하기 위하여 같은 법 제12조, 제13조에 의하여 사찰이 소유하는 일정한 동산, 부동산은 당해 사찰의 동산 또는 부동산으로하고 있는 바, 사찰이 처음부터 신도단체의 고유한 총유재산으로 구성된 사단이거나 개인소유 사찰이 아닌 이상, 비록 신도들이 사찰재산을 조성, 증식하는데 공헌이 크다 할지라도 그 재산은 신도들의 총유로 되는 것이 아니라 사찰소유로 귀속된다할 것이고, 또한 이를 임의로 처분할 수는 없다 할 것이므로 피고들 소송대리인의 위 주장도 그 이유가 없어 받아들이지 아니한다. 따라서, 이 사건 계쟁사찰인 △△사는 여전히 조계종 소속이고, 그 주지는 조계종단에 의하여 적법히 임명된 원고 2라 할 것이며, 위 인정사실에 의하면, 피고 3 등은 원고 2 등의 조계종 △△사 주지취임 및 그 직무집행을 계속적, 반복적으로 방해하고 있고, 장래에도 이러한 종교활동을 비롯한 직무집행을 방해할 염려가 있어 원고들의 피고 한국불교 태고종 △△사, 피고 3에 대하여 위와 같은 방해금지를 미리 청구할 필요도 있다 할 것이다. 나. 원고 대한불교 조계종 △△사의 피고 한국불교 태고종 △△사에 대한 말소등기청구에 관하여 본다. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제11호증의 1,2(각 임야대장등본)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록 기재 각 부동산은 서울지방법원 의정부지원 1972. 7.31. 접수 제9089호로 △△사 명의로 소유권보존등기가 경료되었는데 피고 3이 앞서본 바와 같이 한국불교 태고종으로 개종한 후 위 각 부동산이 대한불교 조계종 △△사의 기본재산임에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존신청 당시 등기명의인의 표시에 착오가 있었다는 이유로 등기명의인표시경정등기신청을 하고 그 정을 모르는 등기공무원이 이를 받아들여 1987.2.4. 서울지방법원 의정부지원 접수 제3475호로 신청착오를 원인으로 하여 피고 한국불교 태고종 △△사로 등기명의인표시경정의 부기등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고 3에 의하여 위 △△사가 조계종을 탈종하여 태고종으로 개종 등록되었어도, 그 개종등록은 무효이고, 대한불교 조계종에 속한 종파로 된 종전의 등록만이 계속하여 유효함은 앞에서 본 바와 같으므로 위 각 부동산은 피고들 주장의 개종등록에도 불구하고 종전의 소속종파인 대한불교 조계종에 속한 원고사찰의 소유임에는 변함이 없는 것이라 할 것인 바, 위 경정등기는 등기명의인 주체 자체의 변경으로서 각 등기사이의 동일성을 인정할 수 없어 경정이 허용될 수 없음에도 사실상 경정등기가 경료된 무효의 등기이고, 이는 부동산등기법 제31조, 제48조에 의한 경정등기의 신청 및 등기공무원의 처분에 대한 이의신청방법으로 그 등기의 말소는 구할 수 없고, 같은 법 제55조 제8항의 이른바 신청서에 필요한 서류를 첨부하지 아니한 경우에 해당하는 것으로서 위 경정등기말소는 소송으로 다툴 수 밖에 없다 할 것이므로, 피고 한국불교 태고종 △△사는 그 소유권자인 원고 대한불교 조계종 △△사에게 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 위 등기명의인 표시경정의 부기등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 피고 한국불교 태고종에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 피고 한국불교 태고종 △△사 피고 3에 대한 주지확인청구 및 직무방해금지청구는 이유있어 이를 각 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조용완(재판장) 권순일 이병로

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87가합5742 (1996318)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제31조 제48조 제55조

불교재산관리법시행령 제3조

불교재산관리법 제3조 제6조 제7조 제9조 제11조 제12조 제13조

민사소송법 제89조 제93조

[ 참조판례 ]

대법원 1969. 7.30. 선고 68마1301 판결(요특Ⅰ 불교재산관리법 제9조(4) 1048면 집17②민415)
1981.12.22. 선고 80다1588 판결(공674호172)
1982. 2.23. 선고 81누42 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제48조(93) 47면 집30①행68 공679호388)
대법원 1985.11.12. 선고 85다81, 85다카325 판결(요민Ⅰ 민법 제214조(53) 420면 집33③민135 공767호21)