+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

서울고법 1987. 4. 22. 선고 86구1197 제2특별부판결 : 상고

[보충역편입거부처분취소청구사건][하집1987(2),584] 【판시사항】 병역법 제54조 제1항 제3호에 규정된 2대 이상의 독자에 해당하는 여부의 판단기준 【판결요지】 병역법상 보충역의 편입사유로 들고 있는 2대 이상의 독자의 의미는 병역법 제3조 제1항, 제54조 제1항 제3호 첫 부분 부가 사망한 독자 부모가 60세 이상인 독자의 규정과 아울러 보면, 남자만을 기준으로, 그 해당여부를 판단하여야 한다. 【참조조문】 병역법 제54조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 춘천지방 병무청장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고가 1986.7.25. 원고에 대하여 한 보충역편입거부처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3,6호증, 을 제1,2,3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 모인 소외 1은 그의 부모사이에서 무남독녀로 출생하였는데, 그의 종가의 혈통을 잇기 위하여 1966.8.21. 종가의 호주를 상속한 다음, 1967.10.9. 원고의 부(부)인 소외 2와 혼인하고, 소외 2는 소외 1의 호적에 입적되었는 바, 소외 2와 소외 1의 사이에서는 남자인 원고와 나머지 2인의 여자를 자녀로 둔 사실, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 그의 호주인 원고의 모는 무남독녀의 독자이고, 원고 역시 1남 2녀의 독자로서 이는 보충역 편입사유를 규정한 병역법 제54조 제1항 제3호에 규정되어 있는 2대 독자에 해당됨을 근거로, 1986.7.10.원고는 보충역 편입신고를 하였으나, 피고는 1986.7.25. 위 편입을 거부하는 처분을 할 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 2. 이에 대하여 원고는, 원고의 선대로서 호주인 원고의 모는 무남독녀로서 독자이고, 한편 원고는 1남 2녀의 자녀 중 독자이므로 결국 원고는 2대 독자로서 보충역 편입사유에 해당되는 자임에도 피고는 이를 거부하였으니, 피고의 위 처분은 위법한 것이라고 주장한다. 살피건대, 보충역 편입사유를 규정한 병역법 제54조 제1항 제3호에 의하면, 보충역에 편입될 수 있는 자로서 부(부)가 사망한 독자, 부모가 60세 이상인 독자와 함께 2대 이상의 독자를 규정하고 있는 바, 위 조항에서 말하는 독자라 함은, 남자로서의 독자를 가리키는 것이고, 무남독녀라는 의미까지 포함한 여자로서의 독자도 포함하는 것은 아니라고 할 것이며, 이는 위 2대 이상의 독자의 경우, 선대인 1대째의 독자의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면, 병역법상 병역의무는 원칙적으로 남자에 대하여만 부과되어 있으므로( 병역법 제3조 제1항), 그 법을 해석함에 있어서는 병역의무자인 남자만을 기준으로 해석하여야 함이 타당하고, 또한 위 법 제54조 제1항 제3호의 첫 부분에 규정된 부(부)가 사망한 독자나 부모가 60세 이상인 독자의 경우에 있어서 독자라는 용어는 그 입법취지에서 비추어 보아 남자만을 가리키는 것임이 분명할진대, 그렇다면, 위 조항의 끝부분에 규정된 2대 이상의 독자에 있어서의 독자라는 의미도 역시 위와 마찬가지로 남자만을 가리키는 것으로 봄이 상당하고, 끝으로, 위 독자라는 개념에 무남독녀의 경우도 포함되는 것으로 해석한다면, 무남독녀의 경우에는 여자도 병역법의 적용에 있어서 고려의 대상으로 됨에 반하여, 한편 다른 여자 자매가 있는 남자 1인의 경우에는, 위 남자를 독자로서 인정하기 위하여는, 다른 여자 자매들을 고려의 대상에서 제외하는 결과로 되어, 위 2가지의 경우 서로 모순이 되는 결과로 되기 때문이다. 따라서, 무남인 원고의 모(모)도 역시 1대째의 독자에 해당되고 또한 1남 2녀 중의 남자인 원고 역시 독자에 해당되어 결국 원고는 2대 독자에 해당된다는 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 3. 그렇다면, 원고가 2대 독자에 해당됨을 근거로 피고의 이 사건 보충역편입거부처분의 취소를 구하는 본소 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김성일(재판장) 양삼승 이정구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86구1197 (1991707)

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