대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결

[모해위증][집35(2)형,616;공1987.9.1.(807),1352] 변경 : 대법원 2010.1.21. 선고 2008도942 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 위증죄의 보호법익 나. 자기의 범죄사실을 은폐하기 위한 허위진술과 위증죄의 성부 【판결요지】 가. 위증죄는 선서를 한 증인이 허위진술을 함으로써 성립하는 죄이며 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이다. 나. 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대 가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다. [ 전원합의체판결 : 본판결로 61.07.13 4294형상194 판결 폐기] 【참조조문】 형법 제152조 【참조판례】 대법원 1961.7.13 선고 4294형상194 판결(폐기) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.7.4 선고 85노6824 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심(원심이 유지한 제1심판결 포함, 이하 같다)은 피고인이 차 은영에게 공소사실기재 건물에 대한 소유권이전등기 소요서류를 구비하여 주면 이를 김 동환 사장에게 보이고 자금을 지원받아 가등기 등으로 담보된 채무와 매매잔대금을 정리해주겠다고 거짓말을 하여 위 등기서류를 교부받은 다음 피고인의 처 이름으로 소유권이전등기를 마침으로써 사기, 공정증서원본불실기재, 동행사죄를 범하였다는 이유로 수원지방법원에 구속기소되어 위 사건이 계류중이었는바 1983.6.29 서울지방법원 북부지원에서 위 차은영에 대한 배임사건의 증인으로 소환을 받아 선서한 다음 증언함에 있어 위에서 본 바와 같이 차 은영을 속인뒤 소유권이전등기서류를 교부받아 그의 처 이름으로 등기이전을 하였음에도 불구하고 당시 차 은영이 위 건물에 다른 채권자들이 압류하게 될지 모르고 또 인감시효도 만료되어가니 빨리 피고인 앞으로 명의를 이전해가라고 독촉을 하여 위 건물의 소유권을 피고인의 처 등 앞으로 이전한 것이다라고 기억에 반하는 허위진술을 하여 위증한 사실이 인정된다고 한 다음 형사소송법 제148조에 의하면 누구든지 자기의 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다고 규정하고 있으나 한편 동제150조에 의하면 그 증언거부사유를 소명하여야 한다고 규정하고 있으므로 증인으로 소환된 피고인으로서는 자기가 유죄판결을 받을 범죄사실을 암시함으로써 증언을 거부하든가 또는 위 암시를 하지 아니하고 선서한 후 피고인의 범죄사실(피고인이 고소인 차 은영을 기망하여 소유권이전등기에 소요되는 서류를 교부받아 피고인의 처앞으로 그 소유권을 이전한 사실)을 진술하든가 또는 허위진술을 함으로써 위증죄의 처벌을 각오하든가의 삼자택일을 하지 아니하면 아니되는데 증언거부권을 인정한 입법취지나 형사소추된 피고인에게 묵비권을 인정한 인권의 기본원칙에 비추어 볼때 피고인이 증언을 거부하거나 혹은 진실한 증언을 한다는 것은 기대할 수 없다고 할 것이고 따라서 마지막 남은 방법인 허위진술의 길을 택한 피고인의 이 사건 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어서 범죄로 되지 아니한다고 판시하였다. 위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄이며 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이다. 따라서 위증을 한 후라도 재판이나 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 필요적으로 감경하거나 면제하도록 규정하고 있고( 형법 제153조)증인에게 사실대로의 진술을 기대하기 어려운 경우에 증언거부권을 인정하여 ( 형사소송법 제148조) 증언의 진실성을 담보하고 있는 것이다. 이 사건의 경우 원심은 피고인이 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다는 이유로 위증죄의 성립을 부정하고 있으나 피고인과 같은 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없다 할 것이다. 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리( 헌법제11조 제2항)는 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장한 취지는 아닌 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1961.7.13 선고 4294형상194 판결은 폐기하기로 한다. 그렇다면 원심은 위증죄의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용철(재판장) 윤일영 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당 배석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86도1724 (2100977)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제11조

형사소송법 제148조 제150조

형법 제152조 제153조

[ 참조판례 ]

당원 1961.7.13 선고 4294형상194 판결
대법원 1961.7.13 선고 4294형상194 판결(폐기)

[ 따름판례 ]