대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결

[간통][공1985.11.15.(764),1466] 【판시사항】 간통고소후에 이혼소송을 취하한 경우, 고소의 효력 【판결요지】 간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다. 【참조조문】 형법 제241조, 형사소송법 제229조, 제232조, 제327조 【참조판례】 대법원 1976.6.8. 선고 76도1278 판결, 1981.10.13. 선고 81도1975 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강재환 【원심판결】 광주지방법원 1985.7.19. 선고 85노504 판결 【주 문】 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다 할 것인바( 당원 1976.6.8. 선고 76도1278, 1981.10.13. 선고 81도1975 각 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 이 사건 간통죄의 고소인인 공소외 인은 1985.1.22 피고인을 상대로 광주지방법원 목포지원에 이혼심판청구를 하였다가 같은해 8.27 위 심판청구 전부를 취하한 사실이 인정되므로 이 사건 간통고소는 유효요건을 상실하였다 할 것이고 따라서 검사의 피고인에 대한 이 사건 공소는 그 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 원심판결과 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기하고 이 사건은 일건 기록에 의하여 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1954.6.9 공소외 인과 혼인한 배우자 있는 자로서 목포시 남교동 132의 1 소재 녹향여인숙 안방에서 1984.8.6.03:00경, 같은달 7. 03:00경, 같은달 10. 03:00경, 같은해 10.5. 03:00경, 같은해 11.중순일자불상 03:00경, 같은해 12. 중순 일자불상 03:00경 및 1985.1.중순 일자불상 03:00경 제1심 공동피고인 과 각1회 성교하여 간통한 것이라는데 있는바, 위에서 본바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제399조, 제370조, 제327조 제2호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85도1744 (2087371)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제229조 제232조 제327조 제370조 제396조 제399조

형법 제241조

[ 참조판례 ]

1981.10.13. 선고 81도1975 판결
1981.10.13. 선고 81도1975
당원 1976.6.8. 선고 76도1278
대법원 1976.6.8. 선고 76도1278 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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