광주고법 1985. 6. 21. 선고 85노96 제1형사부판결 : 확정

[강도강간등피고사건][하집1985(2),328] 【판시사항】 강도상해후 즉석에서 피해자를 강간한 경우의 죄책 【판결요지】 피고인들의 이 사건 강도상해와 강도강간의 범행이 동일한 장소에서 동일한 피해자에 대하여 단시간내에 연속적으로 행하여진 것이라는 점에서 볼 때 강도상해행위와 강도강간행위와의 사이에 그 전의 강도의 범의가 갱신되었다고 할 수 없으므로 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 상상적경합범의 경우라 할 것이다. 【참조조문】 형법 제40조, 제337조, 제339조 【참조판례】 1960. 3. 9. 선고, 4292형상573 판결(요형 형법 제37조(이)(3)97면 카 5854 집 8형29), 1960. 8. 3. 선고, 4293형상282 판결(요형 형법 제37조(이)(4)97면 카 5779) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 【제1심】 광주지방법원 순천지원(84고합180 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 5년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2에 대하여는 140일씩을, 피고인 3에 대하여는 150일을 위 형에 각 산입한다. 이 사건 공소사실중 피고인 1에 대한 강간의 점에 대하여는 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인들은 재물을 강취할 의사는 없었고, 단지 피해자 1이 주는 돈과 금반지 등을 받았을 뿐임에도 불구하고 원심이 이 사건 강도강간의 점을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고 둘째, 피고인들은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신미약의 상태에 있었으므로 그에 대한 형을 감경하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 이 점에 관하여 사실을 오인하였거나 형의 감경사유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 취지이고, 셋째, 원판시 강도강간과 강도상해의 각 행위는 상상적경합범의 관계에 있음에도 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있고 넷째, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 심신장애를 내세우는 항소이유에 관하여 살피건대, 일건기록에 의하면 피고인이 이건 범행당시에 음주하여 다소 취하였던 사실이 인정되기는 하나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 것이 아님을 알 수 있으므로 위 항소논지는 이유없다. 다음 법률적용의 잘못을 내세우는 항소이유에 대하여 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 제2의 범죄사실에 있어서 강도상해의 점에 대하여는 형법 제337조, 강도상해죄의 공범으로 강도강간의 점에 대하여는 형법 제339조, 강도강간죄의 공범으로 각 의율하고, 이들을 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 처단하였다. 그러나 피고인들의 위 사건 범행이 동일한 장소에서 동일한 피해자에 대하여 단시간내에 연속적으로 행하여진 것이라는 점에서 볼 때 강도상해행위와 강도강간행위와의 사이에 그전의 강도의 범의가 경신되었다고 할 수 없으므로 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우라 할 것인바, 그렇다면 원심판결은 이 점에서 법률적용의 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 피고인들의 위 항소논지는 이유있다. 따라서 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인들은 공동하여 순천시 (상세주소 생략) 소재 피고인 3 집앞에서 그곳을 지나가는 피해자 1(여, 37세)을 보고 동인에게 금품을 강취할 것을 마음먹고, 동일 04:30경 동인의 뒤를 따라 그곳에서 약 150미터 떨어진 인적이 드문 순천시 장천동 소재 벽산 석고보드 앞까지 가서 피고인 3은 그 근처에 있는 공중전화기박스 옆에서 망을 보고, 피고인 1, 2는 동인을 붙잡고 “돈을 내놓지 아니하면 죽여 버리겠다”고 협박하자 동인이 소리지르려는 것을 피고인 2가 동인의 입을 손으로 막으면서 머리채를 잡아 끌고, 피고인 1은 주먹으로 동인의 얼굴을 2회 때리는 등 동인을 항거불능케하여 동인으로부터 금 20,000원을 교부받고, 다시 동인을 그곳에서 약 50미터 떨어진 벽돌담 옆으로 끌고 가서 피고인 2는 그곳에 있는 길이 약 1미터 되는 각목으로 동인의 어깨를 1회 때려 그곳에 넘어뜨리고, 동인의 황금목걸이 3.5돈짜리 1개, 금반지 2.5돈짜리 1개 시가 합계 320,000원 상당을 빼앗아 이를 강취하고, 그로 인하여 동인에게 요치 1주일간의 우측하악부 열창상 등을 가하고, 항거불능의 상태를 이용하여 피고인 1, 2, 3 순으로 각1회씩 간음하여 강간한 것이다. 【증거의 요지】 당원이 설시할 위 판시사실에 대한 증거의 요지는, 당심증인 피해자 1의 당심법정에서의 진술을 추가하는 외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 피고인들의 판시 각 소위중 강도상해의 점은 형법 제337조, 제30조에, 강도강간의 점은 형법 제339조, 제30조에 각 해당하는 바, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 무거운 강도강간죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 전비를 깊이 뉘우치고 있고, 피해자와 원만히 화해가 이루어진 점등의 정상이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 5년에 처하고, 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 주문기재의 각 일수를 위 형에 산입한다. 【공소기각부분】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 강간의 점은 피고인 1이 피고인 2, 3과 공동하여 순천시 장천동 소재 대림한약방 앞길에서 피해자 2(여, 24세)가 동원정 주점에서 일을 마치고 귀가하는 것을 보고 강간할 것을 결의하고, 공모하여 1984. 8. 22. 01:50경 피고인 1, 2는 동녀의 뒤에서 양 어깨를 붙잡고, 피고인 1은 동녀의 입을 손으로 막으면서 소리치면 칼로 찔러 죽인다고 협박한 다음 함께 동녀를 그곳에서 약 300미터 떨어진 순천시 동의동 소재 전도관 앞 동천뚝 풀밭으로 끌고 가서 그곳에 넘어뜨려 동녀의 반항을 억압하고, 피고인 1, 2는 동녀의 하의와 팬티를 벗기고, 피고인 1, 2, 3 순으로 각 1회씩 간음하여 강간한 것이다라고 함에 있으나 이는 이른바 친고죄로서 기록에 편철된 고소인 작성의 각 화해서의 기재에 의하면 고소인 고소인은 원심판결선고전에 피고인 2, 3에 대한 이 사건 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있고, 공범중 그 1인에 대한 고소의 취소는 다른 공범자에 대하여 효력이 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 선고를 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85노96 (1992427)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제327조 제364조 제369조