대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1921 판결

[소유권이전등기][공1985.4.15.(750), 470] 【판시사항】 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정이 강행규정인지 여부(소극) 【판결요지】 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정은 그와 내용을 달리하는 당사자의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로 당사자가 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우, 그 특약은 유효하다. 【참조조문】 민법 제105조, 제720조 【참조판례】 대법원 1965.8.31. 선고 65다560 판결 【전 문】【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤영학 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1984.7.27. 선고 83나3188 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 1과 소외 2는 1980.11.2. 위 소외 1은 인천시 북구 (주소 생략) 대지 422평 8홉(468/596지분에 관하여는 소외 3 명의로 128/596지분에 관하여는 소외 4 명의로 등기되어 있었다)을 출자하고 위 소외 2는 자기의 비용으로 위 토지위에 주택 8동을 건축하여 분양한 뒤 그 매매대금으로 토지대금과 건축비에 충당하고 그 나머지 이익은 이를 반분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 원판시 이 사건 건물은 위 동업계약에 따라 위 소외 2가 건축비를 투입하여 위 토지위에 건축한 건물 중의 하나인 사실, 위 소외 1이 출자하기로 한 위 토지 중 위 소외 3의 지분에 대하여 임의경매가 진행되어 1981.3.4. 소외 5에게 경락되었고 또 위 소외 1이 매수하여 출자하기로 한 위 소외 4의 지분에 대하여도 위 소외 1은 매매계약만 체결하였을 뿐 그 매수대금을 지급하지 못하고 있는 사실을 확정하고 위 소외 1과 위 소외 2 사이에는 1981.12.15 각자의 출자의무를 이행하지 아니하여 상대방이 위 동업계약을 해제하면 그 의무불이행자는 그 동업재산에 대한 권리를 포기한 것으로 간주하기로 약정하였는데 위 소외 2는 위 소외 1의 출자의무불이행으로 그 동업계약을 해제하였으므로 위 소외 1은 동업재산에 관한 모든 권리를 포기한 것으로 되었고 따라서 위 건물은 위 소외 2의 단독소유가 되었다는 원고들의 주장에 대하여 위 소외 1과 위 소외 2 사이에 원고들 주장의 약정이 있었던 사실은 인정되나 원심이 믿지 아니하는 그 거시증거 이외에는 달리 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 불이행한 점이나 위 동업계약이 해제된 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 가사 위 동업계약이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 위 두 사람 사이의 동업관계가 종료되는 것이 아니고 청산관계가 남아 그 한에 있어서는 조합관계는 여전히 존속한다고 할 것이므로 이 사건 건물이 위 소외 2의 단독소유가 되었음을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유없다고 판시하고 원고들의 청구를 기각하고 있다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원판시 동업계약에서 소외 1이 출자하기로 한 원판시 토지가 제3자 명의로 등기되어 있고 위 소외 1이 이를 취득하여 조합체에 출자하지 못하고 있는 것이라면 그 사실만으로 위 소외 1은 위 동업계약상의 출자의무를 불이행하고 있음이 명백하다 할 것이고 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 1(통고서)의 기재를 보면 위 소외 2는 1982.2.18. 위 소외 1에게 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 이행하지 않았으므로 동인의 이 사건 건물 등에 관한 권리는 포기한 것으로 본다는 내용의 동업계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다. 원심이 그 판시 사실을 확정하고 위 갑 제12호증의 1을 배척하지도 아니한 채 만연히 원고들의 위 주장사실을 인정할 수 없다고 판시한 것은 이유모순 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 또 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정은 그와 내용을 달리하는 당사자의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로 당사자가 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우 그 특약은 유효한 것으로 보아야 할 것이다.(대법원 1965.8.31. 선고 65다560 판결 참조) 이 사건에 있어서 위 소외 1과 위 소외 2 사이의 1981.12.15자 위 약정의 취지는 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 이행하지 아니하는 경우 위 소외 2는 위 소외 1에 대하여 위 동업계약을 해제한다는 의사표시를 할 수 있고 이러한 의사표시에 의하여 위 동업관계는 종료하고 민법규정의 청산이라는 특수한 절차를 밟음이 없이 동업재산을 위 소외 2의 단독소유가 된다는 것이므로 이는 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약으로서 유효한 것이라 할 것이다. 원심이 위 특약사실을 인정하고도 위 특약내용과 달리 이 사건 건물은 청산관계종료시까지 여전히 조합원들의 합유재산으로서 남게 된다는 취지로 판단한 것은 위 특약내용을 오해하여 동업재산의 귀속에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84다카1921 (2086046)

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