서울고법 1985. 1. 30. 선고 84노3354 제2형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][하집1985(1),342] 【판시사항】 절도의 상습성을 인정할 수 있는 경우 【판결요지】 절도의 상습성을 인정하려면 절도의 전과가 여러번 있고 그 수단·방법과 성질이 같다는 사실이외에 그 범행이 절도습성의 발현이라고 인정되는 경우에 한하며, 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 상황아래서 이루어진 것이어서 절도습성의 발로라고 볼 수 없는 경우에는 상습절도로 인정할 수 없으며, 장시일이 경과된 전과사실을 근거로 상습성을 인정하려면 그 전후관계를 종합하여 그 범행이 피고인의 절도습벽의 발로라고 인정함에 상당한 특별한 사정이 있어야 한다. 【참조조문】 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 서울형사지방법원((84고합1042 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지. 피고인은 1981. 8. 5. 출소한 후 죄를 짓지 않고 성실하게 살아왔는데, 사건당일 처에게 줄 선물을 사러 남대문시장에 나가 손수레 노점상에서 물건을 고르던중 피해자 공소외 1의 핸드백이 열려있고 흰 봉투가 빠질듯이 나와있는 것을 보고 순간적인 유혹을 이기지 못하여 이 사건 범행에 이르게 되었으나 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인이 아니면 처자를 부양할 사람이 없는 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 야간주거침입절도죄 등으로 여러차례에 걸쳐 처벌을 받은 전과가 있은 뿐만 아니라 이 사건 범행의 동기와 수법등에 비추어 피고인에게는 절도의 습벽이 있다하여 상습절도범으로 피고인을 처벌하고 있다. 그러나 절도죄에 있어서 상습성을 인정하려면, 절도의 전과가 여러차례이고 그 수단, 방법과 성질이 같다는 사실 이외에 그 범행이 절도습성의 발현이라고 인정되는 경우에 한하며, 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 상황아래서 이루어진 것이어서 절도습성의 발로라고 볼 수 없는 경우에는 상습절도로 인정할 수 없으며, 장시일이 경과된 전과사실을 근거로 상습성을 인정하려면 그 전후관계를 종합하여 그 범행이 피고인의 절도습벽의 발로라고 인정함에 상당한 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 그런데, 서울특별시 경찰국장이 작성한 전과조회회보에 의하면, 원심이 상습성인정의 증거로 채택한 피고인의 전과란 피고인이 1975. 5. 19. 특수절도죄로 서울가정법원에 송치되었고, 1977. 3. 10. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 장기 10월, 단기 8월을, 1980. 1. 24. 같은법원에서 징역 1년 6월을 각 선고받은 것이어서(1978. 4. 4. 서울형사지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받은 일이 있으나 이는 죄질이 다른 건조물침입죄에 의한 것이었다), 피고인의 이 사건 범행이 위 전과와 그 수단, 방법이 같다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인은 마지막으로 형의 집행을 종료하고 출소한 1981. 8. 5. 이후 3년여 동안 아무런 잘못을 저지르지 아니한 채 노동을 하면서 성실히 살아왔으며, 피고인의 경찰, 검찰에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 사건당일 남대문시장에 나갔는데 피해자 공소외 1의 핸드백 지퍼가 열려있고 돈봉투가 보이기에 임신한 처와 곧 다가올 추석생각이 나서 순간적으로 이 사건 범행에 이르게 되었다는 것이니, 위와 같은 모든 사정을 종합하여 볼 때, 피고인에게 절도의 상습성을 인정하기에는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심은 증거없이 상습성을 인정하였거나 상습에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없어 형사소송법 364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 3. 당원의 판단 【범죄사실】 피고인은, 1984. 9. 8. 20:50경 서울 중구 남대문로에 있는 남대문시장에서 옷을 고르고 있는 피해자 공소외 1(19세)의 등뒤에서 오른손으로 위 피해자의 핸드백 덮개를 열고 그속에서 같은 피해자 소유의 현금 38,000원을 꺼내어 속칭 소매치기수법으로 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인의 당심법정에서 한 이에 맞는 진술. 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 맞는 진술기재. 1. 검사가 작성한 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서와 사법경찰리가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 맞는 각 전술기재 1. 사법경찰리가 작성한 압수조서중 이에 맞는 기재. 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 329조에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다. 【상습의 점에 대한 판단】 피고인에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고 사건의 공소요지는, 피고인은 1980. 3. 14. 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고 원주교도소에서 그 집행을 종료한 것을 비롯하여 같은죄의 실형전과 3범인 자로서, 상습으로 위 판시 범행을 하였다고 함에 있는 바, 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 인정할 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같고, 따라서 그 부분에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나, 포괄일죄인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 이 사건 공소사실에는 절도의 공소사실이 포함되어 있으며, 공소장의 변경절차없이도 절도죄로 처벌할 수 있고, 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김성일(재판장) 최동렬 조용무

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84노3354 (1994397)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제57조 제329조

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