대법원 1985. 7. 9. 선고 83누412 판결

[예식장영업허가신청반려처분취소][집33(2)특,305;공1985.9.1.(759)1124] 【판시사항】 가. 종전의 영업을 자진폐업하고 새로운 영업허가 신청을 한 경우, 기득권이 고려되어야 하는지 여부 나. 용도변경이 되지 아니한 건물에 대한 변경되지 아니한 용도로서의 영업허가신청을 반려한 처분의 여부(적극) 【판결요지】 가. 종전의 결혼예식장영업을 자진폐업한 이상 위 예식장영업허가는 자동적으로 소멸하고 위 건물 중 일부에 대하여 다시 예식장영업허가신청을 하였다 하더라도 이는 전혀 새로운 영업허가의 신청임이 명백하므로 일단 소멸한 종전의 영업허가권이 당연히 되살아난다고 할 수는 없는 것이니 여기에 종전의 영업허가권이 새로운 영업허가신청에도 그대로 미친다고 보는 기득권의 문제는 개재될 여지가 없다. 나. 건축법령 소정의 용도변경허가가 되어 있지 아니한 건물은 그 변경허가가 되지 아니한 용도로서는 불법건물임을 면할 수 없다 할 것이므로 그러한 건물에 대하여 변경허가가 되지 아니한 용도로서의 영업허가는 불법건물의 사용을 전제로 하는 것이 되어 그 자체가 위법임을 면할 수 없어 그와 같은 영업허가신청을 반려한 처분이 재량권을 일탈하였다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가.나.행정소송법 제1조 / 나. 구 건축법 (1982.4.3 법률 제3558호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제48조 【전 문】【원고, 상고인】 화랑산업주식회사 소송대리인 변호사 민동식 【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장 【원심판결】 서울고등법원 1983.6.13. 선고 82구301 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 시장시설로 건축허가를 받아 주차장 정비지구 내인 그 소유의 서울 강동구 (주소 생략), 대지 8,906평방미터 지상에 철근콘크리트 3층 건물 3,125평 6홉을 신축하고 1971.1.4 시장 개장 승인을 얻어 위 건물을 시장시설로 사용하여 오다가 1973.4.14. 위 건물 중 2,3층 1,702평 1홉 3작을 아파트 예식장 대여사무실로 사용할 목적으로 위 시장시설로부터 제외하여 달라는 시장시설 축소변경신청을 하여 서울특별시장으로부터 승인을 받고, 1973.9.12 동 시장으로부터 시장시설에서 제외된 위 2층 중 132평에 대하여 3개의 예식실을 갖추어 스카이 결혼예식장이란 상호로 결혼예식장 영업허가를 받아 예식장영업을 하여 오면서 상호변경승인과 시설축소승인(종전의 132평을 117평 1작으로 축소)을 각 받아 계속 영업을 하여 오던 중 위 허가된 3개의 예식실 외에 7개의 예식실을 무단 증설한 후 1979.12.13 및 1980.9.30 2차례에 걸쳐 위 무단 증설된 예식실 모두에 대한 영업허가를 받고자 위 예식실이 소재하는 위 건물 중 2층 1,058평 2홉 2작에 대하여 건축법 제5조, 제48조, 동법시행령 제2조 제16호, 제174조의 2 소정의 예식장인 관람집회 시설로서의 용도변경신청을 하였으나 위 용도변경신청이 받아들여지지 아니하자 1980.12.31 결혼예식장영업에 대한 폐업신고를 한 사실과 원고는 위 건물에 대한 용도변경신청이 받아들여지지 아니하자 1982.2.12 피고에게 위 2층 1,058평 2홉 2작에 대한 결혼예식장 영업허가를 하여 달라는 이 사건 신청을 한 사실을 알 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 1980.12.31자로 이 사건 건물 중 2층 117평 1작에 대한 종전의 결혼예식장영업을 자진폐업한 이상 위 예식장영업허가는 자동적으로 소멸하고, 1982.2.12 위 건물 중 2층 1,058평 2홉 2작에 대하여 예식장영업허가신청을 하였다 하더라도 이는 전혀 새로운 영업허가의 신청임이 명백하므로 일단 소멸한 종전의 영업허가권이 당연히 되살아난다고 할 수는 없는 것이니 여기에 종전의 영업허가권이 새로운 영업허가신청에도 그대로 미친다고 보는 기득권의 문제는 개재될 여지가 없다고 할 것이고, 피고가 원고의 종전 영업허가에 대하여 영업정지처분을 한 사실이 있다거나 종전 허가된 예식장에 대하여 영업감찰을 받은 사실이 있다한들 그 결론에 소장을 가져올리 없으므로 논지는 채용할 수 없다. 2. 위 상고이유 제3,4점을 함께 본다. 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 반려처분 당시 원고가 확보하고 있던 주차장은 겨우 127평에 불과한 사실과 또한 그 당시 위 건물에는 남녀화장실의 구분설비가 되어 있지 아니한 사실 및 이 사건 영업허가신청 건물인 위 2층에 대하여 관할관청의 예식장인 관람집회시설로서의 용도변경허가를 받은 바 없는 사실을 각 인정한 다음 이는 주차장법령 소정의 주차장설치 기준면적과 가정의례에 관한 법령 소정의 의례식장의 시설기준에 각 미달할 뿐더러 위 건물이 예식장인 관람집회시설용도에 부적합하다 하여 예식장영업허가의 선행절차인 건축법령 소정의 관람집회시설로서의 용도변경허가가 되어 있지 아니한 만큼 피고로서는 예식장영업허가를 할 수 없는 것이다라고 하여 피고의 이 사건 반려처분은 정당하다고 판시하고 있다. 기록과 대조하여 살피건대, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 사실오인의 위법이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 위 상고이유 제5점에 관하여 본다. 건축법령 소정의 용도변경허가가 되어 있지 아니한 건물은 그 변경허가가 되지 아니한 용도로서는 불법건물임을 면할 수 없다 할 것이므로 그러한 건물에 대하여 변경허가가 되지 아니한 용도로서의 영업허가는 불법건물의 사용을 전제로 하는 것이 되어 그 자체가 위법임을 면할 수 없다 할 것이니 그와 같은 영업허가신청을 반려한 처분에 재량권을 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권일탈의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다. 4. 그러므로 원고의 상고이유는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 83누412 (2086958)

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건축법 제5조 제48조

건축법시행령 제2조 제174조

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