+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

서울고법 1984. 4. 19. 선고 83구619 제3특별부판결 : 확정

[보충소집명령취소청구사건][하집1984(2),645] 【판시사항】 해양전문대학 통신과 졸업후 6~8년이 지난후에 한 보충소집명령과 형평의 원칙 【판결요지】 원고들이 해군예비원령에 의하여 예비역해군하사로 임명된 후 5년이 지나도록 임의로 승선근무를 마치지 아니하여 병역법 제57조, 제62조의 2의 규정에 의하여 적법하게 근무소집의 명령을 받았음이 인정된다면 졸업후 6~8년이 지난후에 와서 실역복무를 시키기 위하여 보충소집을 하였다하여 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 【참조조문】 구 병역법(법률 제3498호) 제57조, 구 병역법(법률 제3498호) 제62조의 2, 구 병역법(법률 제3498호) 제72조, 행정소송법 제1조 【전 문】【원 고】 원고 1외 3인 【피 고】 대전지방 병무청장 【주 문】 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고들에 대하여 1983. 6. 15.에 한 같은해 7. 29. 08:00에 해군교육단(진해)에 집결하라는 보충소집명령처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 보충소집명령서)의 기재에 의하면, 피고는 원고 1, 2, 3에 대하여 1983. 6. 14.자로, 원고 4에 대하여 같은해 6. 15.자로 이건 처분 당시 시행되던 구 병역법(이하 병역법이라 부른다) 제57조에 의하여 같은해 7. 29. 08:00에 해군교육단(진해)에 집결하여 보충소집에 응할 것을 명하는 보충소집명령의 행정처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 원고들 소송대리인은, 첫째로 원고 1은 1975. 2. 원고 2, 4는 1976. 2. 원고 3은 1977. 2.에 각 목포해양전문대학 통신과 2년을 졸업한 사람들로서 해양전문대학의 통신과 졸업자는 해군예비원령의 적용을 받는 해군예비원이 아님에도 불구하고 피고가 원고들이 해군예비원령에 의한 해군예비원중 예비하사관으로서 병역법시행령부칙 제3항에 의하여 해군예비역 하사관에 복무중인 자로 보아 병역법 제57조에 의하여 이건 보충소집명령을 하였음은 위법하고, 둘째로 원고들이 해군예비원령에 의한 해군예비원이라 하더라도 해양전문대학의 항해과와 기관과 졸업생들과는 달리 통신과 졸업자는 해군예비원으로 임명된 날로부터 5년이내에 2년이상 승선근무를 하여야 할 근거규정이 해군예비원령에 마련되어 있지 아니하여 승선근무를 하지 못한 것일뿐 고의로 승선의무를 기피한 것이 아닌데도 학교졸업후 각자 생업에 종사한지 6년내지 8년이 경과한 이제와서 실역복무를 명하는 처분을 하였음은 형평의 원칙에 위배되어 재량권을 현저히 남용한 위법이 있으므로 이건 처분은 취소되어야 한다고 주장하고, 피고는 이건 처분은 정당하다고 다툰다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(보충소집승인), 을 제2호증(보충소집), 을 제3호증(보충소집명령), 을 제5호증(지원절차제출), 을 제6호증(공문), 을 제7호증의 1(협조회신), 을 제7호증의 2 내지 4(각 인사명령)의 각 기재와 공증부분에 관하여 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(자술서)의 일부기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 목포해양전문대학 통신과재학중 해군예비원령개정령(1970. 4. 10. 공포 대통령령 제4911호) 제1조, 제2조, 제10조 및 구 병역법(1962. 10. 1. 공포 법률 제1163호 병역법 개정법률) 제79조(군사훈련)의 관계규정에 의하여 지원에 따라 해군예비역 무관후보생 병적에 편입되어 소정의 예비역하사관 후보생 군사교육과정(R.N.T.C)을 이수하고 검정에 합격하여 졸업과 동시에, 해군참모총장이 원고 1은 1975. 2. 22. 인명 (을) 제23호로 군번 (생략) 계급 예비역 해군하사로, 원고 2, 4는 1976. 2. 20. 인명 (을) 제27호로 원고 2 군번 (생략), 원고 4 군번 (생략) 각 계급예비역 해군하사로, 원고 3은 1977. 2. 26. 인명 (을) 제23호로 군번 (생략), 계급예비역 해군하사로, 각 임명한 사실, 그런데 해군예비원령 제6조에 의하면 해양전문대학의 항해과와 기관과졸업 해군예비원은 해군예비원으로 임명된 날로부터 5년 이내에 2년 이상 승선근무를 하도록 의무를 부과하였으나 원고들과 같이 통신과졸업 해군예비원에 대하여는 승선근무를 명할 수 있는 근거규정이 없어 그들에 대하여는 승선근무를 하도록 종용하여 임의로 승선근무를 마친 자에 대하여는 항해과 및 기관과 졸업 해군예비원과 같이 실역복무를 마친 것으로 처리하여온 사실, 원고들이 임의에 의한 승선근무를 하지 아니하였으나 그렇다고 하여 해군예비원령 제9조 제1호에 의하여 해군예비원에서 제적할 수 있는 법적근거가 없어서 해군예비원으로 계속관리하여 오다가, 1982. 4. 23. 공포 병역법시행령 개정령(대통령령 제10797호) 부칙 제2, 3항에 의하여 해군예비원령이 폐지되면서 종전의 해군예비원령에 의한 해군예비원중 예비하사관은 해군예비역 하사관으로 보도록 경과규정이 마련되어 원고들은 병역법상의 해군예비역하사관이 된 사실, 1981. 12. 31. 병역법이 개정되면서 제62조의 2로 보충소집의 특례규정이 신설되고, 동조 제2항에서 해양계의 전문대학에서 군사교육을 받고 예비역하사관의 병적에 편입된 자에 대하여는 항해, 기관, 통신의 어느학과 졸업자임을 막론하고 3년간 승선근무에 종사한 때에는 보충소집에 의한 실역복무를 마친 것으로 보도록 규정되어 피고는 위 규정과 병역법 제57조에 의하여 실역복무(승선근무)를 시키기 위하여 원고들에게 이건 보충소집명령의 행정처분을 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제6호증의 일부기재는 믿을 수 없고, 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 따르면 원고들은 해군예비원령에 의하여 해군예비원중 예비역해군하사로 임명된 후 임의로 승선근무를 마치지 아니하여 오다가 병역법의 개정에 의하여 해군예비역하사관이 되고 병역법 제57조, 제62조의 2의 규정에 의하여 적법하게 근무소집의 명령을 받았음이 인정되므로 원고들은 해군예비원령에 의한 예비역하사관이 아니라는 주장이나( 해군예비원령 제1조 제2항에 의하면 해양계 초급대학 또는 고등학교 학생에 대하여는 학과의 제한없이 해군예비원으로 임명할 수 있다) 이제와서 실역복무를 시키기 위하여 보충소집을 하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 주장은 모두 이유없다(원고들이 해군예비원으로 임명된후 5년이내에 임의로 승선근무를 마치지 아니하여 보충소집을 한 것이다.) 그렇다면 원고들의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤상목(재판장) 조중한 김정남

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 83구619 (1992300)

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[ 참조조문 ]

해군예비원령 제1조 제2조 제6조 제9조 제10조

병역법 제57조 제62조 제72조 제79조

행정소송법 제1조

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