대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1160 판결

[사기미수][집30(2)형,178;공1982.10.15.(690) 892] 【판시사항】 가. 어음사취 부도를 위한 별단예금의 반환청구권에 대하여 허위채권에 기하여 한 압류 및 전부명령 신청이 사기미수에 해당하는지 여부 나. 기한 미도래 채권의 단순한 지급명령 신청이 기망행위에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 어음사취 부도를 위한 별단예금은 그 반환사유가 발생하면 예금주에게 반환하도록 약정되어 있는 것이므로 공소외(갑)이 피고인과 공모하여 허위채무를 부담하고 공소외(갑)의 은행에 대한 별단예금반환청구권이 피고인에게 전부되도록 하였더라도 그 채권 전부로 인하여 채권의 성질이 바뀌거나 2중 변제할 위험이 있게 된다거나 채무자인 은행의 항변권(특히 기한 미도래의 항변)이 소멸된다고 볼 아무런 이유가 없는 이상 은행에게 부당한 이득의 제공을 요구하는 것이 되지 못하므로 부당이득의 편취행위라고 볼 수 없다. 나. 기한 미도래의 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어서 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작하는 등의 적극적인 사술을 사용하지 아니한 채 단지 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령신청은 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제347조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임종선 【원심판결】 부산지방법원 1982.4.8 선고 81노3331 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 공소외 1은 공소외 2에게 편취당한 액면 금 3,000만원의 약속어음 1매가1980.8.20 부산은행 양정동 지점에 제시되자 이를 지급되지 않도록 하기 위하여 금 3,000만원을 별단예금으로 예탁(원심판결은 공탁으로 잘못 표현함)하였는데, 피고인은 공소외 1, 2와 서로 짜고위 예탁금을 미리 찾아내기로 하여 1980.8.24 공증인 사무실에서 공소외 1은 피고인에게 아무 채무가없음에도 불구하고 액면 합계 금 5,000만원 지급기일 1980.8.26로 된 약속어음 2매를 발행하여 즉시강제집행할 수 있는 공정증서를 작성한 후, 이를 채무명의로 하여 채권자 피고인, 채무자 공소외 1 제3채무자 부산은행으로 된 채권압류 및 전부명령을 신청함으로써 공소외 1의 부산은행에 대한 위 별단예금반환청구권을 피고인에게 전부한다는 명령을 받고이에 기하여 피고인이 1980.9.3위 부산은행을 상대로 지급명령을 신청하여, 위 예탁금을 미리 찾아 내려 하였으나 1980.9.12 위 은행의 이의 신청으로 목적을 달성하지 못하였다는 사실을 확정하고, 위 예탁금은 예탁일로부터 3개월간 은행이 관리하게 되어 있는데 피고인은 위와 같은 방법으로 그 기한의 이익을 편취하려고 하였다 하여사기미수죄의 성립을 인정하고 있다. 그러나 기록에 편철된 부산어음 교환소 규약의 기재내용과 원심증인 이 종군의 증언에 의하면 어음사취부도를 위한 별단예금은 어음 발행인이 은행과어음교환소에 대하여 사고계를 제출하면서 자금부족으로 지급거절하는 것이아니라는 증명을 하여 거래정지처분을 받지 않도록 예탁하는 것으로서 그 반환청구권은 예금주에게 있고, 그 반환사유가 발생하면 즉 사고의 해소가 확인된 경우라든가, 별도 부도발생에 의하여 거래정지처분 또는 당좌거래 해약되고 예탁일로부터 1개월이 경과하였을 때와 그 어음이 위.변조되었다는 사실이증명되는 등의 사유가 있을 때 및 예탁일로부터 3개월이 경과하였을 때에는예금주에게 반환하도록 약정되어 있음을 알 수 있음으로 피고인과 공소외 1이은행에 대하여 채권이 없음에도 있는 양 가장한 것은 아니며, 공소외 1이 피고인에 대하여 허위채무를 부담하고 위 예탁금의 반환청구권이 피고인에게 전부되도록 하였더라도 그 채권전부로 인하여 채권의 성질이 바뀌거나 이중 변제할 위험이 있게 된다거나 채무자인 은행의 항변권(특히 기한 미도래의 항변)이 소멸된다고 볼 아무까닭도 없는 이상 은행에게 부당한 이득의 제공을 요구하는 것이 못되므로 이러한 행위를 가리켜 부당한 이득을 편취하려 하는 행위라고 말할 수도 없다할 것이다. (위와 같은 허위채무의 부담과 그로 인한 채권전부가 위 예탁금에 대하여 가압류 등의 채권보전행위를 할 것으로 기대되는 제3자 특히 어음 최종소지인에 대한 관계에서 강제집행면탈죄가 성립될 수있음은 전혀 별개의 문제이다) 또 기한이 아직 도래하지 아니한 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작한다는 등의 적극적인 사술을 사용하지 않고 단순히 기한 미도래 채권임을 명백히 밝히지 아니한 채 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령을 신청하였다 하더라도 이로써 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위가 있었다고할 수는 없는 것이니 위와 같은 적극적 사술이 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고인의 지급명령 신청행위를 곧 사기죄의 기망행위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다 . 그렇다면, 원심이 인정한 위 사실만으로는 사기미수죄를 구성한다고 할 수없는 것인데도 원심은 별다른 사정의 심리없이 피고인을 사기미수죄로 처단하였으니, 이 점에서 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고할 것인 즉 이 점을 지적하는 논지는 이유있고,원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82도1160 (2079839)

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