서울고법 1982. 2. 2. 선고 81나1676 제10민사부판결 : 확정

[청산금반환청구사건][고집1982(민사편),88] 【판시사항】 변칙담보(가등기담보)의 정산 【판결요지】 채권자는 담보물인 부동산의 매각대금으로 담보권 실행비용 및 채권원리금의 변제에 충당하고, 나머지가 있으면 이를 채무자에게 반환하여야 하고, 만약 담보물인 부동산을 부당하게 저렴한 가격으로 환가한 경우에는 이로 인한 손해(적정가격과 처분가액의 차액)를 배상하여야 한다. 【참조조문】 민법 제372조 【참조판례】 1981. 4. 14. 선고, 80다714 판결, 1981. 5. 26. 선고, 80다2688 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【제1심】 서울민사지방법원(80가합7419 판결) 【주 문】 1. 원판결중 금 7,950,033원 및 이에 대한 1981. 1. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘어 피고에게 금원의 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 (원고는 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다) 피고는 원고에게 금 9,198,453원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 원고가 1980. 7. 10. 피고로부터 금 18,000,000원을 변제기를 동년 10. 10.로, 이자를 월 4푼, 그 연체시에는 월 5푼으로 각 정하고 1개월분 이자를 선이자로 먼저 공제하고 차용하면서 이에 대한 담보로 원고 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 피고 앞으로 동년 7. 10. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제35894호로 동 일자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료해 준 사실, 그후 동년 9. 2. 원고와 피고가 위 법원 80자9795호로 원고가 동년 10. 10.까지 위 차용금의 원리금으로 금 19,620,000원을 변제하면 피고는 위 가등기를 말소하기로 하고, 만약 원고가 위 기일까지 위 금원을 변제하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 본건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권 실행을 위하여 본건 부동산을 인도 및 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해를 한 사실 및 원고가 위 기일까지 위 금원을 변제하지 아니하여 동년 12. 11. 위 등기소 접수 제63962호로서 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증(부동산 매매계약서)의 기재, 위 증인의 증언 및 당심감정인 황병남의 감정결과와 원심 및 당심에서의 현장검증의 각 결과에 당사자 변론의 전취지를 종합해보면 피고는 1980. 11. 21. 소외 1의 소개로 소외 2에게 본건 부동산을 그 대금을 금 19,620,000원으로 정하여 매도하고 위 매매대금을 동년 12. 10.까지 모두 수령하였으며 위 소외 1에게 소개료로 금 800,000원을 지급한 시실 및 피고가 본건 부동산을 매각한 위 1980. 11. 21. 당시의 본건 부동산의 적정한 시가는 금 28,327,220원임을 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 소외 1의 증언부분과 원심감정인 이보활의 감정결과 및 을 제10호증(감정평가서)의 기재는 믿지 아니하며 달리 반증없다. 생각컨대, 채권자인 피고는 채무자인 원고에 대하여 담보물인 본건 부동산의 매각대금으로 담보권 실행의 비용 및 채권의 원리금 변제에 충당하고 나머지가 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이고 또한 담보물인 본건 부동산을 적정한 가격으로 환가하여야 할 의무가 있으며 만약 이러한 의무를 위반하여 부당하게 저렴한 가격으로 환가한 경우에는 이로 인하여 원고가 입게된 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 먼저 앞서 본 본건 부동산의 매각대금으로 담보권 실행비용 및 위 채권의 원리금 변제에 충당하고 나머지가 있는지에 관하여 보건대, 본건 부동산의 매각대금이 금 19,620,000원임은 앞서 본 바와 같고, 한편 본 건 부동산을 매각할 때 담보권 실행비용이라 할 소개료로 원고가 소외 1에게 금 800,000원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으나, 소개영업법 제4조 제2항 및 제5조 제3호 규정에 의하면 동법 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 소개영업료금조례 제2조 및 별표에 의한 소개료의 한도액을 초과하는 소개비 약정은 무효라 할 것이고 따라서 위 초과부분은 담보권 실행비용으로서 공제할 수 없다 할 것인데( 대법원 1977. 11. 22. 선고 76다984) 앞서본 본건 부동산의 매각의 경우 위 조례에 의하여 산출한 소개료의 최고한도액이 금 241,200원{145,000원+(19,620,000원-10,000,000)×10/1000}임이 계산상 명백하고, 피고가 위 매각대금을 전부 수령한 날인 1980. 12. 10. 당시의 위 채권의 원리금 합계액은 금 19,783,947(19,620,000+19,620,000×5/100×61/365,원 미만은 버린다. 피고는 앞서 본 제소전 화해에 의하여 확정된 금 19,620,000원의 채권에 대하여도 월 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나, 위 채권에 대한 이자 또는 지연손해금에 관하여 따로이 약정이 있었음에 대하여 아무런 주장 입증이 없으므로 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금만이 인정된다 할 것이다)이 됨이 계산상 명백한데 여기에서 피고가 위 채권의 이자 일부로 수령하여 공제할 것을 자인하는 금 1,300,000원을 공제하면 금 18,383,947원이 남게 되나, 원고가 위 채권의 원리금이 이보다 많은 금 19,128,767원임을 자인하고 있으므로 이에 따라 계산하면 본건 부동산의 매각대금에서 위 담보권 실행비용인 소개료 금 241,200원 및 위 채권의 원리금을 공제하면 그 나머지는 금 250,033원(19,620,000-241,200원-19,128,767원)이 된다 할 것이다. (피고는 그 밖에 본건 부동산을 피고앞으로 소유권이전등기를 하게 됨으로 인하여 피고가 부담하게 된 취득세 금 470,880원도 원고가 부담하여야 할 성질의 것이라고 주장하나 피고 주장의 취득세는 피고가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 비용이라 할 것이므로 설사 피고가 그 주장의 위 금원을 지급하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자인 원고가 부담하여야 할 성질의 것이 아니라 할 것이어서 이를 받아드리지 아니한다.) 다음 피고가 본건 부동산을 부당하게 저렴한 가격으로 환가처분함으로 인하여 원고가 입게 된 손해액에 관하여 살피건대, 본건 부동산을 원고가 처분한 당시의 본건 부동산의 적정한 시가가 금 28,327,220원임과 본건 부동산의 매각가격이 금 19,620,000원임은 앞서본 바와 같으므로 결국 원고가 입은 손해액은 그 차액인 금 8,707,220원이라 할 것인데, 피고는 피고가 본건부동산을 저렴하게 매각하게 된 데에는 원고가 피고에게 본건 부동산을 명도 및 인도하지 않고 계속 점유하고 있었을 뿐만 아니라 위 제소전 화해의 피신청인으로 되어있지 않은 소외 3 외 1인이 본건 건물에 전세 입주하여 본건 건물중 일부를 점유하고 있어 본건 건물을 매수하는 사람으로서는 원고 및 그 외의 다른 점유자들로부터 본건 부동산을 명도 및 인도받는데 많은 경비와 시간이 소요되고 또한 정신적으로 부담이 될 상태하에 있어 도저히 본건 부동산을 앞서본 적정가격으로 처분하는 것이 불가능하였다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제7호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(화해조서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증, 을 제12호증(각 계약서)의 각 기재, 위 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면 피고가 본건 부동산을 매각할 당시에 원고 및 원고가 전세놓은 전세입주자(그중 2명은 위 화해조서의 피신청인이 아니다)가 본건 부동산을 점유하고 있었고 이들로부터 본건 부동산을 명도 및 인도받는 것을 매수인인 소외 2의 부담으로 하기로 하였으며 따라서 본건 부동산의 매매가격이 상당한 정도 저렴하게 책정될 수 밖에 없었던 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거 없는 바, 이와 같은 원고의 잘못도 피고가 본건 부동산을 적정한 가격으로 매각하지 못하였음에 대하여 한 원인을 이루었다 할 것이므로 이를 참작하면 피고가 원고에게 배상할 손해액을 금 7,700,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 금 250,033원 및 7,700,000원을 합한 금 7,950,033원 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 솟장부본 송달익일임이 기록상 명백한 1981. 1. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바, 원판결중 이와 일부 결론을 달리하여 위 인정의 범위를 넘어 피고에게 금원의 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이 부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하고 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 천경송(재판장) 김효종 이상현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81나1676 (1992907)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소개영업법 제4조 제5조

민법 제372조

민사소송법 제89조 제92조 제96조

[ 참조판례 ]

대법원 1977. 11. 22. 선고 76다984
1981. 4. 14. 선고, 80다714 판결
1981. 5. 26. 선고, 80다2688 판결
위 법원 80자9795호

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