대구고법 1980. 10. 16. 선고 80나504 제2민사부판결 : 상고

[건물수거등청구사건][고집1980민(2),350] 【판시사항】 20년간의 점유로 인한 부동산 소유권취득에 있어서의 점유는 간접점유도 포함되는지 여부 【판결요지】 그 지상의 건물을 소유하면서 이사건 대지를 점유하여 오던중 위 건물만을 타에 처분하고 이사건 대지를 위 건물의 부지로 사용케하여 간접으로 점유하여 온 사실이 인정되는 한 그 점유 또한 민법 제245조 제1항의 점유기간에 산입 할 수 있다. 【참조조문】 민법 제245조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【제1심】 부산지방법원 마산지원(79가합211 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 마산시 교방동 (지번 1 생략) 분묘지 61평중 원판결첨부 도면표시 (3), (4), (5), (6), (3)의 각 점을 순차로 연결한 에이(A)부분 분묘지 9평 7홉 4작에 지상에 건립된 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 9평 7홉 4작, 같은 도면표시 (7), (8), (9), (12), (7)의 각 점을 순차로 연결한 비(B)부분 분묘지 4평 지상에 건립된 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 4평 및 같은도면표시 (13), (14), (15), (18), (13)의 각 점을 순차로 연결한 시(C)부분 분묘지 7평 1홉에 지상에 건립된 목조와즙 평가건 대분 및 주택 1동 건평 7평 1홉을 각 철거하여 위 분묘지 61평을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 원래 원고의 아버지인 망 소외 1의 소유명의이던 청구취지에 적힌 이사건 토지 61평에 관하여 1971. 1. 16. 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 거처졌다가 1974. 4. 9. 원고 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 사실과 피고가 이사건 토지 위에 건립되어 있는 청구취지에 적힌 건물들을 소유하면서 이사건 토지를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는, 이사건 토지의 분할전 종전토지인 같은동 (지번 2 생략)분묘지 157평은 원래 원고의 증조부인 망 소외 3의 소유로 그가 장남인 망 소외 4의 낭비벽을 우려하여 2남으로 원고의 조부인 망 소외 5 앞으로 명의신탁하여 망 소외 4에게 증여한 것인데, 망 소외 4의 사망으로 이를 상속한 장남인 망 소외 6으로부터 전전매도되어 1953. 가을께 소외 7이 매수하여 그 지상에 주택 5동을 건립하고, 그중 이사건 토지 및 그 지상 주택1동은 소외 8에게 매도되어 그가 주거로 사용하던 것을 피고의 아버지인 소외 9가 1955. 3. 26. 그로부터 매수하여 기존의 주택을 헐고 현재의 위 건물들을 새로 건립한 다음 주거로 사용타가 그 소유권이 피고에게 귀속되어 피고가 주거로 사용하고 있는 바인데, 소외 1은 원고 및 소외 2와 공모하여 소외 9로부터의 소유권이전등기절차 이행청구를 면탈할 목적으로 매매를 가장하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 매매를 가장하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는바, (1) 소외 2 및 원고명의의 등기는 통정한 허위의 의사표시에 기한 것이거나 반사회적 법률행위에 기한 것으로서 당연무효이고, (2) 그렇지 않다고 하더라도, 소외 9는 이사건 토지를 매수한 이래 소유의 의사로 평온공연하게 점유(그 지상 건물의 소유권이 타에 귀속된 이후로는 간접 점유)하였은 즉 위 점유시기인 1955. 3. 26.부터 20년이 경과한 1975. 3. 26. 소유권 취득의 시효가 완성하였으므로 이사건 토지의 실질적 소유권자는 소외 9라고 주장하므로 살피건대, (가) 믿기 어려운 을 제13호증(증인 신문조서)에 적힌 일부내용과 당심증인 소외 10의 일부증언 내용밖에는 소외 2 및 원고가 아래에서 보는 바와 같이 이사건 토지가 소외 9에게로 전전매수된 사실을 알면서 오로지 소유권이전등기절차이행을 면탈할 목적으로 매매를 가장하여 각 그들 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 것이라고 단정할만한 아무런 증거가 없으니 피고의 위(1) 주장은 이유가 없다고 할 것이나, (나) 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(건물등기부등본), 을 제12, 13, 14, 16호증(지적도등본, 증인신문조서, 판결), 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제8호증의 2(답변서), 을 제15호증(진술서), 원심증인 소외 11의 증언내용에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제4호증의 1, 2(매매계약서, 영수증), 원심증인 소외 12의 증언내용에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제11호증(사실진술서), 위 을 제15호증에 적힌 내용과 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제6호증(매도증서), 위 을 제14호증에 적힌 내용과 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을제9호증(사실경위서)에 각 적힌 일부내용과 위 증인들 및 당심증인 소외 10의 각 일부증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 증조부인 망 소외 3은 이사건 토지의 분할전 종전토지인 같은동 (지번 2 생략) 분묘지 157평과 그에 인접한 같은동 (지번 3 생략). 전 50평 및 같은동 (지번 4 생략) 전 51평을 매수하여 그중 위 분묘지 157평과 위 전 50평중 현재와 같은동 (지번 5 생략) 대 22평 부분 및 위 전 51평중 현재와 같은동 (지번 6 생략) 대 17평, 같은동 (지번 7 생략) 대 3평 부분 합계 198평은 장남인 망 소외 4에게, 그 나머지 60평(현재의 같은동 (지번 8 생략) 대 28평 및 같은동 (지번 9 생략) 대 32평)은 차남으로 원고의 조부인 망 소외 5에게 각 증여하고, 다만 등기는 망 소외 4의 낭비벽을 우려하여 망 소외 5 단독명의( 망 소외 4에게 증여한 부분은 명의신탁으로)로 하여 두고 각자 점유 관리케 하였는데, 망 소외 4의 사망으로 이를 상속한 장남인 망 소외 6이 계속 점유 관리타가 1951. 음력1. 8.께 소외 11에게 매도(당시는 분할전으로 정확한 지적을 몰라 190평으로 어림잡다)되어 그가 경작하던 것을, 소외 7이 1953. 가을께 이를 매수하여 그 지상에 주택 5동을 건립하였는데, 그중 이사건 토지 및 그 지상의 주택 1동은 소외 13에게 매도된 것을 피고의 아버지인 소외 9가 1955. 3. 15. 돈 600,000환(당시화폐)에 매수하고 같은달 26. 대금완급과 동시에 이를 인도받아 주거로 사용타가 위 주택을 헐고 현재의 건물들을 새로 건립하여 계속 주거로 사용하여 오던중 그 건물들의 소유권만을 1970. 7. 20. 소외 14를 거쳐 1972. 6. 30. 피고에게 넘겨주고 이사건 토지는 위 건물들의 부지로 소외 14 및 피고에게 사용케하여 간접으로 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 일부 반하는 듯한 원심증인 소외 15, 16의 각 일부증언 내용은 믿기 어렵고, 을 제4호증의1, 2(매매계약서, 영수증), 을 제5, 6호증(매매계약서, 매도증서)에 적힌 부동산의 표시에 있어서 그 지번이 같은동 (지번 3 생략), 같은동 (지번 10 생략) 또는 같은동 (지번 11 생략)로, 그 지적이 190평 또는 54평으로 되어 있는 것은 위 인용 증거들과 변론의 전취지에 의하면 당시는 분할전으로 정확한 지적을 몰라 198평을 190평으로, 61평을 54평으로 어림한 것이고, 그 지번표시는 편의상 일부 토지만의 지번을 적거나 착오로 적은 것임을 알 수 있어, 이로써 이 인정을 방해할 수 없으며, 달리 반대증거가 없으므로, 이사건 토지에 관한 소외 9의 점유(그 지상 건물들의 소유권이 타에 넘어간 이후로는 간접점유)는 그 권원의 성질상 소유의 의사로써 한 자주점유라 할 것이고, 위와 같이 평온 공연하게 점유하여 왔으니 그 점유시기인 1955. 3. 26.로부터 20년이 경과한 1975. 3. 26. 소유권취득시효가 완성되었다고 할 것이다. 이에 원고는, 소외 9의 이사건 토지에 관한 취득시효는 당시 이사건 토지의 소유권자인 소외 2가 당시 그 지상 건물들의 소유권자인 소외 14에 대하여, (1) 1971. 2. 26. 건물철거 및 대지인도소송을 제기함으로써, (2) 그렇지 않다고 하더라도 같은해 12. 2. 이사건 토지를 매수하거나 임대료 지급을 최고함으로써 중단되었다고 주장하나 위 소송은 같은해 4. 17. 소 취하되었음을 원고가 인정하고 있는 터에 그로부터 6개월 내에 재판장의 청구, 파산절차참가압류 또는 가압류, 가처분을 하였다는 주장입증이 없고, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제8호증의 1(통고서)에 적힌 내용에 의하면 소외 2가 1971. 12. 3. 소외 14에게 원고주장의 최고를 한 사실이 있었음을 인정할 수 있으나, 그로부터 6개월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하였다는 주장입증이 없으니, 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 소외 9는 원고에 대하여 이사건 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권을 가지고 있다 할 것인데, 앞서든 을 제16호증(판결)에 적힌 내용에 의하면 소외 9는 원고를 상대로 이사건 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 부산지방법원 마산지원에 제기하여 1980. 8. 13. 같은법원 지원으로부터 승소의 판결까지 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 소외 9로부터의 대차에 의한 피고의 이사건 토지에 관한 점유는 적법하다할 것이다. 따라서 피고가 이사건 토지를 권원없이 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 모두 부당하므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정하므로 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80나504 (1992068)

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