대법원 1980. 7. 8. 선고 80다899 판결

[소유권이전등기말소등][집28(2)민,140;공1980.9.1.(639),13007] 【판시사항】 담보권실행 비용의 부담에 관한 약정이 그후에 한 제소전 화해에 의한 집행시에도 적용되는지 여부 【판결요지】 원·피고 사이에 금전소비대차에 따른 담보권실행의 비용에 관하여 원고부담의 특약이 있었고 그후에 채무자인 원고의 채무이행과 불이행시의 담보권의 확보와 그 실행에 관하여 제소전 화해를 하였다면 담보권실행 비용의 부담에 관한 위 특약은 위 화해조서에서 그 특약을 배제하는 조항이 있는등 특별한 사정이 없는 한 위 화해조서에 기한 담보권의 확보와 실행으로 인하여 발생한 제반비용의 부담에 관하여도 적용되는 것이므로 원고가 이를 부담하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제355조 제1항, 제206조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이건호 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1980.3.20. 선고 79나815 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1974.10.31. 피고 1로부터 그 판시와 같이 금 2,000,000원을 그 변제기를 1975.1.31 원리 3푼으로 정하여 차용함에 있어 그 담보의 목적으로 원고 소유의 본건 부동산에 관하여 동 피고 앞으로 그 판시와 같이 가등기를 경료하고 그 변제기한이 경과하면 그 소유권이전의 본등기를 경료하거나 타에 이를 처분하는 등 그 싯가에 따라 그 차용원리금 및 소개료, 등기비용, 취득세 기타 잡비 등 제반비용을 공제하고 그 잔액을 원고에게 반환하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 위 기한내에 그 원리금을 변제하지 못하게 되어 1975.6.22 원고와 위 피고 1은 그 판시와 같이 제소전화해를 하여 원고가 동년 말까지 금 2,180,000원을 변제하면 위 가등기를 말소하고 그 기한내에 변제치 못하면 피고 앞으로 담보의 목적으로 그 소유권이전의 본등기를 경료하고 아울러 위 본건 부동산을 명도하기로 하는 내용의 화해조서를 작성한 사실, 원고가 위 기한을 도과하므로 피고는 위 화해조서에 기하여 그 판시와 같이 위 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료하고 그 명도집행을 완료하여 이를 그 아들인 피고 2로 하여금 입주 사용케 하고 있는 사실, 피고 1은 위 화해조서에 기한 집행에 있어 그 판시와 같이 등기비용, 취득세, 명도집행비용을 자출한 사실을 인정하고 따라서 원고가 위가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하려면 그 판시와 같은 원리금 이외에 위 약정한 그 담보권 실행에 따른 등기비용, 취득세, 명도집행비용 등 제반비용까지 이를 지급함을 요한다 할 것이므로 위 제반비용을 제외하고 그 판시와 같이 원리금만을 변제공탁하였음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 모두 부당하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록과 원심이 인정한 위와 같은 사실관계에 의하면 위 약정은 원고와 피고 1 사이의 위 금전소비대차에 따른 그 담보권의 확보와 그 실행에 있어 그 비용의 부담에 관한 특약이며 위 제소전화해는 위 금전소비대차에 따른 채무자인 원고의 그 변제의무의 이행과 그 불이행시의 그 담보권의 확보와 그 실행에 관한 것으로서 위 특약은 위화해조서에 위 특약을 배제하는 조항이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 위 화해조서에 기한 담보권의 확보와 그 실행으로 인하여 발생한 위 판시 제반비용의 부담에 관하여도 적용된다고 할 것인 바, 그렇다면 원심이 위 화해조서에 기한 담보권의 확보와 그 실행으로 인하여 발생한 등기비용, 취득세, 명도집행비용 등 제반비용은 위 특약에 의하여 채무자인 원고가 부담하여야 한다는 전제하에 이를 제외한 그 판시 화해조서에 따른 원리금만을 변제공탁하였음을 전제로 한 원고의 본소 청구를 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 화해조서의 효력에 관한 법리를 오해하거나 심리미진, 이유모순, 이유불비 등 어떤위법이 있다 할 수 없고 소론 당원 판결들은 모두 본건에 적절한 것이되지 못한다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80다899 (2086075)

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