광주고법 1979. 4. 12. 선고 79노43,46 제1형사부판결 : 상고

[폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건][고집1979형,47] 【판시사항】 형법 제37조 후단의 경합범임을 간과한 경우 【판결요지】 확정판결 이전의 범행을 형법 제37조 후단의 경합범으로 다루지 않는 1심 판결은 부당하므 로 파기되어야 한다. 【참조조문】 형법 제37조, 제38조, 제39조 【전 문】【피 고 인】 A 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(78고합35 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 A에 대한 부분를 파기한다. 동 A를 판시 제1의 죄에 대하여 징역 2년에, 판시 제2,3의 죄에 대하여 징역 7년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 판시 제2,3의 죄의 형에 산입한다. 검사의 피고인 B에 대한 항소 및 동 B의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 (1) 먼저 검사의 피고인 B에 대한 항소와 동 B의 항소에 관하여 판단한다. 검사의 항소이유 요지는, 첫째로 원심은 동 B에 대한 공소사실중 폭행치사의 점에 관하여 공소사실에 부합되는 증거들은 믿기 어렵다는 이유로 배척한 다음 증거가 없다는 이 유로 무죄를 선고하였으나 공동 피고인인 A의 진술중 피고인 B도 당시 범행현장 에 같이 있었다는 취지의 진술부분과 원심증인 C의 진술중 범행현장에는 2명의 남자가 있었다는 취지의 진술등과 기타 관게증거들을 종합하여 보면 동 피고인에 대한 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 위와 같이 무죄를 선고하였음은 사실을 오인하여 판결 에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째로 동 피고인에 대한 유죄부분의 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며 동 피고인 및 그 국선변호인의 항소이유 요지는 원심의 동 피고인에 대 한 유죄부분의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 검사의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 동 검찰이래 당심공판정에 이르 기까지 이사건 폭행치사의 범행을 부인하면서 원판시 제1항과 같이 피해자 D를 구타한 후 공소외 A와는 바로 헤어졌던 관계로 그 범행장소에도 있지 않다고 주장하고 있는 바, 동 피고인에 대한 공소사실에 부합되는 듯한 증인 C의 원심 공판정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용은 이 사건 범행일시 장소에서 사람살리라는 소리를 듣고 예감이 이상하여 열려진 유리창 소리나는 곳을 바라보았더니 약 15미터쯤 떨어진 골목길에서 이 누구인가를 발로 구타하고 손에 묻은 흙을 턴 후 그 앞 자 갈더미 있는 곳까지 와서 그곳에 있던 사람과 몇마디 이야기를 주고 받은 다음 같이 가더라 는 것으로서 동인의 진술만으로서는 동 피고인에 대한 공소사실을 인정하기에 부족하고 공 동피고인 A의 원심 및 당심공판정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 동 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재내용도 동 A가 피해자 E를 구타할 때 피고인 B는 그 옆에 서 있었을 뿐 이 사건 폭행치사범행에는 전혀 가담한 바 없다고 진술하고 있어 동 A의 진술로서도 이 사건 공소사실을 인정하기 어렵고 원심증인 F 의 공판정에서의 진술과 검사작성의 동인에 대한 진술조서의 기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 G에 대한 진술조서의 기재등은 어느 것이나 동 피고인이 위 A와 공동하여 이 사건 폭행치사범행을 범하였다고 볼만한 증거가 되지 못하고 달리 동 피고인에 대한 폭 행치사의 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 동 피고인에 대한 폭행치사의 공소사실은 그 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것인 바 이와 결과를 같이 하는 원심판결은 정당하고 이에 대하여 사실오인을 주장하는 검사의 항소이유는 그 이유없다 할 것이다. 다음 기록에 나타난 동 피고인의 성행과 환경, 이사건 범행의 동기와 결과 및 피해자에 대한 관계등 양형의 조건이 되는 제반정상을 종합하여 보면 동 피고인에게 유죄부분에 대하 여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 양형은 타당하고 이를 가볍다거나 무거워서 부당하다고 는 볼 수 없으니 이 점에 관한 검사 및 피고인과 그 국선변호인의 항소이유는 그 어느 것이 나 받아들일 수 없다. 따라서 검사의 동 피고인에 대한 항소와 동 피고인의 항소는 각 그 이유없으므로 형사소 송법 제364조 제4항에 의하여 각 기각하기로 한다. (2) 다음 검사의 피고인 A에 대한 항소와 동 A의 항소에 관하여 판단한다. 검사의 동 피고인에 대한 항소이유의 요지는 원심의 동 피고인에 대한 양형은 너무 가벼 워 부당하다는 것이고 동 피고인의 항소이유 요지는 원심은 동 피고인에 대한 공소사실중 폭행치사의 부분에 대하여도 유죄로 인정하였으나 동 피고인은 피해자 E를 폭행하여 치사케 한 사실이 없음에도 불구하고 위와 같이 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결 에 영향을 미쳤다는 취지이고 그렇지 않다고 하더라도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다 는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 동 피고인 은 피해자 E를 폭행하여 치사케 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 사실을 오인하 였다는 피고인의 위 항소이유는 받아들일 수 없고 다음 검사와 피고인의 양형부당의 항소이 유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 동 피고인은 1977.12.20. 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금 100,000원을 선 고받고 그 무렵 그 판결은 확정되었는 바, 피고인은 원심판시와 같이 1973.4.15.경 피해자 H에게 협박하고 그 후인 1978.6.11. 21:00경 피해자 D에게 전치 2주의 상해를 입히고 그 시간무렵 피해자 I에게 폭행을 하여 동인을 치사케 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 1973.4.15.경의 협박범행은 피고인이 1977.12.20. 위 벌금형의 확정판결을 받기전의 죄에 속하고 1978.6.11. 21:00경의 상해와 폭행치사의 범행은 위 확정판결 후의 죄임이 원심판결에 의하여 분명하며 따라서 위 협박죄는 형법 제37조 후단의 경합범에 속하므로 형법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이고 위 상해죄 와 폭행치사죄에 대하여는 별도로 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 위 각 죄 를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보고 피고인을 징역 10년에 처하였으니 이는 법률의 적 용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 위 검사와 피고인의 양형부당의 항소이 유에 관하여는 그 판단을 생략한 채 원심판결을 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같 으므로 그대로 인용한다. 법령의 적용 동 피고인의 판시소위중 판시 제(1)의 협박의 점은 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항에, 판시 제(2)의 상해의 점은 폭력행 위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에, 판시 제(3)의 폭행치사의 점은 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조에 각 해당하는 바, 판시 제(2)의 죄의 소정형중 징역형을 선택하고 위 판시 제(1)의 죄와 위 확정판결이 있었던 죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 판시 제 (1)의 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고 동 피고인에게는 범죄의 정상에 참작할만한 사 유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 동 피고인을 판시 제(1)의 죄에 대하여 징역 2년에 처하고 판시 제(2),(3)의 죄는 위와는 별 개로 형법 제37조 전단의 경합범관계 있으므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 제(3)의 폭행치사죄에 경합범가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 판시 제(2),(3)의 죄에 대하여 징역 7년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 판시 제(2),(3)의 죄의 형에 산입하기로 한다. (3) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 차상근(재판장) 김용열 이우선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79노43 (2173864)

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