광주고법 1979. 7. 26. 선고 79노127 제1형사부판결 : 확정

[상습장물취득피고사건][고집1979형,99] 【판시사항】 직권에 의한 증거조사가 의무적인지 여부 【판결요지】 형사소송법 제295조에 의하면 법원은 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정되어 있는 바, 이는 법원이 검사 피고인 또는 변호인등이 증거로 제출한 서류나 물건을 조사하고도 심증을 얻지못하면 보충적 후견적으로 직권에 의하여 증거조사를 할 수 있다는 것이지 의무적으로 증거조사를 하여야 한다는 규정이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 형사소송법 제291조, 제295조 【전 문】【피 고 인】 A 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 전주지방법원(78고합159 판결) 【주 문】 검사의 피고인 A에 대한 항소와 피고인들의 항소를 각 기각한다. 피고인 B에 대하여는 항소 후의 구금일수중 145일을 원심의 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 피고인 A에 대한 항소이유의 요지는 원심은 동 피고인에 대한 상습장물취득 의 이 사건 공소사실에 대하여 그 일부에 대하여는 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하고 그 일부에 대하여는 유죄로 인정하면서 징역 1년 6월의 형을 선고하였다. 그러나 무죄를 선고한 공소사실중 동 피고인이 1971.8.20.과 1978.7.29.에 장물인 자전거를 상습으로 취득하였다는 점에 대하여는 법원이 검사에게 증거신청을 촉구하거나 직권으로 증 거를 조사하였더라면 충분히 유죄로 인정할 수 있었음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원 심은 증거채택을 잘못하여 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 것이며 피고인 B의 변호인의 항소이유 요소 동 피고인은 장물인정을 모르고 상 피고인 A로부터 이건 자 전거를 취득하였음에도 불구하고 원심이 동 피고인에게 상습취득죄를 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 그 제2점과 피고인 A 및 그 변호인의 항소이 유 요지는 원심이 선고한 피고인들에 대한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 검사의 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 형사소송법 제295조에 의 하면 법원은 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정되어 있는 바, 이는 법원이 검사, 피고 인 또는 변호인등이 증거로 제출한 서류나 물건을 조사하고서도 심증형성을 얻지 못하면 보 충적 후견적으로 직권에 의하여 증거조사를 할 수 있다는 것이지 의무적으로 증거조사를 하여야 한다는 규정이라고는 볼 수 없으므로 검사가 증거신청도 하지 아니한 증거들을 직권 으로 조사하지 아니하고 또 증거신청을 촉구하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없 고 다음 기록에 의하면 원심이 무죄를 선고한 부분에 대하여는 동 피고인의 자백외에는 이 를 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없고 당심증인 C의 진술에 의하더라도 위 무죄부분을 유죄로 인정하기에는 부족하고 달리 이 부분을 유죄로 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부 분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 따라서 원심이 사실을 오인하였다는 검 사의 항소이유는 받아들일 수 없고 다음 피고인 B의 변호인의 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 동 피고인은 장 물인 정을 알고 공소사실에 기재된 각 자전거를 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 사실을 오인하였다는 동 피고인의 변호인의 항소이유도 받아들일 수 없고 다음 검사 및 각 피고인들과 그 변호인들의 양형부당의 항소이유에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 인정되 는 피고인들의 연령과 환경, 이 사건 범행의 동기와 결과, 그 범행의 횟수등 양형의 조건이 되는 제반정상을 종합하여 보면 피고인 A에게 징역 1년 6월의 동 B에게 징역 10 월의 형을 선고한 원심의 양형은 타당하고 이를 가볍다거나 무거워서 부당하다고는 볼 수 없으니 검사의 동 A에 대한 양형부당의 항소이유와 각 피고인들 및 그 변호인의 양형 부당의 항소이유는 각 그 이유없다 할 것이다. 따라서 검사의 동 A에 대한 항소와 각 피고인들의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 각 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 동 B에 대하여는 항소 후의 구금일수중 145일을 원심의 형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79노127 (2173876)

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