광주고법 1979. 1. 25. 선고 78노490 제1형사부판결 : 확정

[존속살인피고사건][고집1979형,5] 【판시사항】 법률상 및 작량감경의 법리를 오해한 위법이 있는 사례 【판결요지】 존속살인죄의 소정형중 무기징역형을 선택하여 법률상 감경을 할 때는 7년 이상의 징역형이 되고 이를 다시 작량감경을 하면 그 형기의 2분의 1인 3년 6월 이상의 징역형이 되는데도 불구하고 징역 3년을 선고하였음은 위법하다. 【참조조문】 형법 제10조, 제53조, 제55조 【전 문】【피 고 인】 A 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방법원(78고합38 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다. 압수되어 있는 몽둥이 한개(증 제1호)는 피고인으로부터 몰수한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 법률을 적용함에 있어서 무기징역형을 선택한 다음 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제2호에 따라 법률상 감경을 하고 이어 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있음을 이유로 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경을 한 다음 피고인에게 징역 3년의 형을 선고하였다. 그러나 위와 같이 무기징역형을 선택한 이상 법률상 감경과 작량감경을 한다 할지라도 그 처단형이 3년이 나올 수 없음에도 불구하고 위와 같이 징역 3년의 형을 선고하였음은 법률 상 감경과 작량감경의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고 그렇지 않다고 하더라도 피고인 에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 그러므로 살피건대 무기징역형을 선택하여 법률상 감경을 하게 되면 형법 제55조 제1항 제2호에 의하여 7년이상의 징역형이 되고 이를 다시 작량감경하게 되면 형법 제53조, 제55 조 제1항 제3호에 의하여 그 형기의 2분지 1인 3년 6월 이상의 징역형이 되므로 원심은 이 사건을 판결함에 있어서 무기징역형을 선택한 이상 그 형을 3년 6월 이상을 선고하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 3년의 징역형을 선고하였음은 법률상 감경 및 작량감경의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로(존속살인죄의 법정형은 사형 또는 무기징역 형뿐이므로 무기징역형에 대하여 법률상 감경과 작량감경을 한다 하더라도 그 처단형의 하 한이 3년 6월이 된다) 이 점에 관한 검사의 항소는 그 이유있다 할 것이어서 양형부당의 항 소이유에 관하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하 고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 법률의 적용 : 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제2항에 해당하는 바 그 소정형중 무기 징역형을 선택하고 피고인에게는 심신미약의 사유가 있으므로 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제2호에 의하여 법률상 감경을 하고 다시 피고인에게는 이 사건 범죄의 정상에 참작 할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일 수중 170일을 위 형에 산입하는 것이며 압수된 몽둥이 한 개(증 제1호)는 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호 에 따라 이를 피고인으로부터 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78노490 (2173850)

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