대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2105 판결

[병역법위반][집26(3)형,115;공1979.3.1.(603),11600] 【판시사항】 병역법 제90조 소정“사위의 방법으로 징집면제의 처분을 받게 한”경우에 해당하지 아니하다고 한 사례 【판결요지】 병사담당공무원이 현역의무자를 징집면제하여 줄 목적으로 현역병영영장을 전달하지 아니하여 현역의무자를 보충역에 편입되게 하였다 하여도 그것만으로서는 병역법 제90조 소정의“사위의 방법으로 징집면제의 처분을 받게 한” 경우에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 병역법 제90조, 제29조 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사(사선) 박종배 【원 판 결】 대전지방법원 1978.7.5. 선고 77노1274 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1971.1. 중순경 공소외인으로부터 그를 징집면제하여 주기로 하여 금 400,000원을 받고 1973.12.21. 충남 병무청장으로부터 하달된 공소외인에 대한 현역병입영영장을 그에게 전달하지 아니하고 공소외인이 무단전출하여 주소불명으로 영장전달이 불능이라는 이유를 붙여 동 영장을 동 병무청에 반환하는 등 하여 그 판시와 같이 공소외인으로 하여금 1977.1.1.자로 보충역에 편입케 한 것이라는 취지의 사실을 인정하고 피고인의 위 소위에 대하여 병역법 제90조를 적용 처단한 제1심 판결을 유지하고 피고인의 위 소위는 병사사무를 담당하는 자가 사위행위에 의하여 공소외인으로 하여금 보충역에 편입케 하여 현역병입영을 모면케 한 것으로서 동법조 소정의 병역의무자에 대하여 징집면제를 받게 한 경우에 해당한다고 판단하고 있다. 그러나 피고인이 공소외인으로 하여금 위와같은 경위로 위와같이 보충역에 편입되게 하였다 하여 그것만으로서는 비록 결과적으로 공소외인이 병역법 제29조에 해당 되지 아니하여 동인에게 보궐입영을 명할 수 없는 경우라 하더라도 동인에게 동법 제90조 소정의 소위 동법에 규정한 징집면제의 처분을 받게 하였다고 할 수 없다 할 것인바, 그렇다면 원심이 위와 같이 피고인이 공소외인으로 하여금 보충역에 편입되게 한 행위를 동법 제90조로 의률하였음은 위 제90조의 징집면제의 처분을 받게 한 소위에 관한 법리를 오해하여 그 법률적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 파기를 면치 못한다고 할것이다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78도2105 (2078307)

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