대구고법 1980. 1. 30. 선고 78나897 제1민사부판결 : 상고

[상석철거청구사건][고집1980민(1),76] 【판시사항】 분묘수호권의 주체와 상석의 설치 및 각자에 관한 권한이 위 권리의 범위에 포함되는지 여부 【판결요지】 일반적으로 선조의 분묘를 수호 관리하는 권리는 문중에 귀속되는 것이 아니라 그 호주 상속인인 종손에게 전속한다고 볼 것이고 상석을 설치하고 그 문면을 각자하는 것은 위 분묘수호권의 권리 범위내라 할 것이다. 【참조조문】 민법 제996조 【참조판례】 1966.1.31. 선고 65다2310 판결(판례카아드 1562호, 판결요지집 민법 제996조(2)621면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고문중 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(78가합14 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고들은 경북 예천군 개포면 (상세지번 생략) 임야 2정 4무보 내에 있는 망 소외 1의 묘 앞에 설치된 상석에 새겨진 글증 가선대 부 수원백공사만지묘중 수원을 남포로 개각한다. 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다. (원고는 당심에서 청구취지를 교환적으로 변경하였다.) 【이 유】 성리비에 다툼이 없는 갑 제1,3호증, 을 제3호증의 1,2 갑 제10,11호증의 각 1 내지 14의 각 기재, 원심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 덧붙여 보면, 원·피고들은 공동 시조를 소외 5로, 그 증시조를 소외 5의 15세손인 소외 6으로 한 세계를 가지고 있는바, 소외 5의 7세손인 소외 7은 당시 조정으로부터 남포군을 봉 받았으나 소외 6의 4세손인 소외 8은 수원군으로 봉받게 되었으므로 그 후손들을 수원파라고 불렀으며, 소외 6의 차자 소외 9의 6세손인 소외 10은 문간공이 되고 그 장남 소외 11 대로부터 이후 충남 보령군 웅천면 남포리에 거주하게 되고 소외 10의 차남 소외 12가 경북 예천에 거주케 되어 예천파의 시초가 되었으며, 소외 6의 23세손인 차자가 이 건에서 문제된 소외 1이며, 피고 2는 소외 1의 7세손, 원고 대표자 소외 13과 피고 1은 그 8세손이 되고, 한편 위 예천파인 백씨들은 호적원부를 비롯한 공부상에는 본관이 수원으로 등재되어 있었는데, 원고 대표자인 소외 13을 비롯한 일부 문중원은 본관은 남포가 옳다고 주장하면서 원고 문중을 구성하여 1976.4.2.경 관할 법원의 허가를 얻어 호적원부상 본관을 수원에서 남포로 정정하는 등으로 같은 문중원이면서도 피고들과는 본관에 관하여 의견이 일치되지 아니하던 중, 피고들은 그들과 소외 1의 본관은 수원이라고 고집하면서 공동하여 소외 1의 묘 앞 비석(증 통정대부 공조함의 남포백공사만지묘라고 새겨져 있다)아래에 증 가선대부 수원 백공사만지묘라고 새겨진 상석을 설치한 사실을 인정할 수 잇고 달리 반증없다. 이에 원고는, 소외 1의 본관은 수원이 아니고 남포임에도 불구하고 피고들이 위 상석에 그 본관을 수원으로 각자한 것은 관습상 인정되는 원고 문중의 분묘수호권을 침해하여 원고 조상과 후손을 욕되게 하는 것이므로 위 분묘수호권에 기하여 위 각자중 본관 표시부분의 개각을 구한다고 주장하므로 보건대, 원고가 주장하는 바와 같이 그 문중에 있어서 분묘에 설치한 비석, 상석등에 새긴 글자의 개각을 그 분묘의 소유자인 종손에 대하여 요구하는 것과 같은 분묘수호권이 문중에 귀속한다는 관습이 있다는 증거도 없으려니와, 일반적으로 선조의 분묘를 수호, 관리하는 권리는 문중에 귀속되는 것이 아니라 그 호주상속인인 종손에게 전속한다고 볼 것이므로 종손이 그 관리 수호권에 기하여 관리 행위를 하는 내용이 문중에서 집약된 의견과 차이가 있다 할지라도, 그 관리행위가 위 관리수호권의 정당한 범위에 속하는 한 문중이 그 변경을 요구할 수 있는 권원을 가지지 못한다 하겠으니, 이 건에 있어서 피고 1이 소외 1의 종손으로서 위의 분묘수호관리권에 기하여 그 권리 범위내에서 위 상석을 설치하고 그 문면을 각자한 이상, 그 문면의 일부를 개각하라는등 권원없이 피고들에 대하여 특정행위를 요구하는 원고의 위 청구는 받아들일 수 없다 하겠다. 원고는 더욱이나, 가령 피고들이 종손인 지위에서 위 분묘의 관리권이 있다 하더라도 그 관리행위로서 한 위와 같은 내용의 각자는 선조와 후손을 욕되게 하여 부당하고 사회생활상 용납될 수 없어 비록 분묘관리행위의 외관은 띄었을 망정 실은 위 권리행사의 목적에서 나왔다기 보다는 원고 문중의 명예를 훼손할 의도에서 한 소행으로서 권리남용에 해당된다고 주장하나, 이 주장에 부합하는 듯한 소외 2, 3의 각 일부 증언은 당원이 믿지 않고 달리 피고들이 위 분묘의 관리를 함에 있어 호주상속인으로서의 권리를 남용하여 위와 같은 상석의 문안을 각자하였다느 증명이 없으므로, 원고의 이 주장 또한 배척할 수 밖에 없다. 따라서 당심에서의 교환적으로 변경한 원고의 청구를 기각할 것인바, 원판결도 결과적으로 결론을 같이하므로 항소를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김호영(재판장) 조무제 김영일

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78나897 (1992501)

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