대구고법 1979. 11. 28. 선고 78나78 제3민사부판결 : 상고

[대여금청구사건][고집1979민,635] 【판시사항】 잠시 피고집에 온 피고 처제의 피고에 대한 판결정본 수령자격 유무 【판결요지】 피고의 장모를 만나보기 위하여 잠시 피고집에 온 피고의 처제가 피고에 대한 판결정본을 수령하였다 하더라도 이는 피고의 사무원이나 고용인이라 볼 수 없고 피고와 동일세대에 속하는 동거인도 아니므로 그에 대한 판결정본의 송달은 효력이 없어 이건 추완항소는 적법하다. 【참조조문】 민사소송법 제172조, 제160조 【참조판례】 1977.9.28. 선고 77아790,791 판결(판레카아드 11595호, 대법원판결집 25③민97 판결요지집 민사소송법 제172조(5)854면, 법원공보 571호10312면), 1979.4.24. 선고 79다40 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(77가합1348 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,760,000원 및 이에 대한 1975.12.31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 먼저 이건 항소의 적법 여부에 관하여 보건대, 기록에 편철된 피고에 대한 원심판결정본 송달보고서의 기재에 의하면 1977.11.12.자로 피고의 주소지에서 원심판결정본을 피고의 처인 소외 1이 수령한 것으로 되어 있으므로 그로부터 항소제기기간인 14일을 훨씬 경과한 1978.1.23.자로 제기한 이건 피고의 항소는 일응 불변기간인 항소기간을 도과하여 제기한 것으로서 부적법한 항소인 것처럼 보여 지나, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제2호증, 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제3호증의 각 기재와 당심증인 소외 2, 소외 1, 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 판결정본 송달일인 1977.11.12. 당시엔 피고는 외항선 선원으로서 외항선인 소외 조양상선주식회사 소속 로-드호에 승선하여 동남아를 항해중에 있었을 뿐 아니라 피고의 처인 위 소외 1 역시 동월 9경 위 주소지를 떠나 부산시 동래구 ○○동 소재 △△암에서 신병요양중에 있어 모두 피고의 주소지에는 있지 아니하였고 위 판결정본은 위 송달일에 마침 피고의 집에와 머물고 있는 위 소외 1의 모를 만나보기 위하여 찾아온 경남 밀양군 (주소 생략) 거주 소외 2(위 소외 1의 동생)가 이를 수령하였음에도 불구하고 우편집배원인 소외 3이 그 송달보고서에 마치 피고의 처인 위 소외 1이 이를 수령한 것처럼 기재하고 위 소외 2로부터 위 소외 1의 인장을 받아 영수인 난에 날인하여 원심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 갑 제2호증의 기재는 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 인정을 움직일 증거가 없는 바, 그렇다면 위 판결정본을 수령한 위 소외 2는 피고를 대리하여 소송관계서류인 위 판결정본을 수령할 자격이 있는 피고의 사무원이나 고용인이 아님은 물론 피고와 동일세대에 속하며 생계를 같이하는 동거인도 아니라고 할 것이므로 동 소외인에 대한 위 판결정본 송달은 피고에 대한 송달로서의 효력이 없다고 할 것이고, 그밖에 달리 피고에 대한 적법한 송달이 있었다는 자료를 찾아볼 수 없는 이 건에 있어서 원심판결에 대한 항소기간은 아직 진행되고 있지 않다고 보아야 할 것이니 피고의 이건 항소는 결국 적법유효한 항소라고 하겠다. 나아가 본안에 관하여 살피건대, 원고는 1975.8.11. 피고에게 금 1,760,000원을, 이자는 월 5푼, 변제기일은 동년 12.30.로 정하고 대여하였고 설사 그렇지 않다고 하더라도 원고가 위 날자에 위 소외 1에게 위 금원을 대여함에 있어서 피고가 이를 보증하였다고 주장하므로 보건대, 위 주장에 부합하는 갑 제1호증(차용증서)은 피고가 그 진정성립을 부인하고 있을 뿐 아니라 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언으로서도 피고에 의하여 진정히 작성된 문서라고 인정하기에 부족하고 달리 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 이를 원고의 위 주장사실을 인정할 증거로 삼을 수 없고 위 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언만으로는 피고가 원고로부터 그 주장의 금원을 차용하였다거나 위 소외 1이 원고로부터 위 금원을 차용함에 있어 이를 보증하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유가 없으므로 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최재호(재판장) 송진훈 김선옥

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78나78 (1995214)

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민사소송법 제89조 제96조 제160조 제172조

[ 참조판례 ]

1977.9.28. 선고 77아790,791 판결
1979.4.24. 선고 79다40 판결

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