서울고법 1977. 7. 15. 선고 77노780 제2형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1977형,211] 【판시사항】 가석방 된 후 취소됨이 없이 잔형기를 경과한 후의 범죄와 누범 【판결요지】 피고인은 1976.4.9.에 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역1년의 형을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 잔형기가 경료된 경우 그후 3년내에 금고이상에 해당하는 범죄를 범하였다면 누범에 해당된다. 【참조조문】 형법 제76조, 제35조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 청주지방법원(77고합33 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유에 대하여 살피기전에 직권으로 살펴보건대, 당심공판정에서의 피고인의 진술에 의하여 피고인은 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 형기가 종료된 자인바 이에 의하면 피고인에 대하여는 형법 제35조에 의하여 누범가중 하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 법률위배로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 모두에 피고인은 1976.4.9.에 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 형기가 종료된 자인바를 첨가하는 것 외는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인의 판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조에 해당하는바, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 형기범위 안에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77노780 (1992133)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제35조 제42조 제57조 제76조 제268조

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