광주고법 1978. 2. 15. 선고 77나302 제2민사부판결 : 확정

[원인무효에인한토지소유권이전등기말소등기청구사건][고집1978민,131] 【판시사항】 부부가 이혼하면서 그 자녀들에 대한 친권을 모가 행사하기로 한 약정의 효력 【판결요지】 민법의 규정에 의하여 정하여진 친권자를 이해관계인들이 임의로 변경할 수는 없다 할 것이어서 그 약정은 무효라 할 것이다. 【참조조문】 민법 제909조 【전 문】【원고 피항소인】 원고 1외 1인 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 제주지방법원(76가합109판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에 대하여 제주시 이도리 1438 대 85평에 관하여 1973.12.31. 제주지방법원 등기접수 제20740호로서 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고들 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단 피고소송대리인은 이 사건의 소송은 원고들의 아버지인 소외 1이 원고들의 친권자로서 법정대리인이라 하여 제기한 것이지만은 소외 1은 소외 2와 혼인하여 원고들을 출산한 후 1965.6.26. 소외 2와 재판상 이혼을 하였는데 위 이혼당시 원고들에 대한 양육과 친권의 행사는 모두 소외 2가 맡기로 약정하였던 것이므로 소외 1은 원고들의 친권자라 할수 없고 또한 소외 1은 소외 2와 이혼한 후 이사건 소제기 당시까지 행방불명되어 원고들에 대한 친권은 소외 2가 사망한 1966.5.30.까지는 소외 2가 행사하였고 그후부터는 원고들의 외할머니인 소외 3이 행사하였던 것이므로 소외 4는 장기부재로 인하여 친권을 행사할 수 없는 경우에 해당되어 원고들에 대한 친권은 소멸되었고, 그렇지 않다고 하더라도 소외 1은 민법 제924조에 의하여 친권을 상실하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고들은 소외 1의 가적내에 있는 동인의 아들인 사실을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이사건 제소당시인 1976.6.14. 현재 미성년자들인 원고들에 대한 친권자는 소외 1이라 할 것인 바, 피고소송대리인이 주장하는 바와 같은 친권변경에 관한 약정이 위 임영서과 소외 2 사이에 있었다고 볼만한 자료도 없을 뿐만 아니라 가사 그러한 약정이 있었다고 가정하더라도 민법의 규정에 의하여 정하여진 친권자를 이해관계인들이 임의로 변경할 수는 없다 할 것이어서 그 약정은 무효라 할 것이며 또한 소외 1이 사실상 친권을 행사할 수 없는 상태(민법 제909조 제2항에서 말하는)에 있었다고 볼만한 자료도 없으며 민법 제924조에 의한 친권의 상실은 법원의 친권상실의 선고가 있어야 하는데 소외 1에게 친권상실의 선고가 있었음을 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다. 다음 피고소송대리인은 원고들에 대하여 친권을 행사하던 소외 2는 1966.5.30. 사망할 당시 유언으로 소외 3과 원고들의 외삼촌인 소외 5를 후견인으로 지정하였던 것이므로 원고들에 대한 법정대리인은 후견인인 위 소외인들임에도 불구하고 소외 1이 법정대리인임을 전제로 하여 제기한 이 사건의 소는 그 법정대리권에 흠결이 있다는 주장을 하므로 살피건대, 민법 제931조에 의하면 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 부모는 유언으로 후견인을 지정할 수 있다라고 규정되어 있으므로 소외 2가 미성년자들인 원고들에 대한 후견인을 유언으로 지정하려면 그 생존시에 원고들에게 친권을 행사하였어야 할 것인 바, 소외 2는 소외 1과 재판상 이혼을 한 후 친가에 복적하였던 사실에 관하여는 피고가 스스로 인정하고 있으므로 소외 2는 원고들에 대한 친권자가 될 수 없다 할 것이고, 따라서 친권자가 아닌 소외 2로서는 후견인을 지정할 수 없다 할 것이니 가사 소외 2가 소외 3과 소외 5를 후견인으로 지정하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고들에 대한 후견인이 될 수 없음이 명백하므로 동 소외인들이 후견인임을 전제로 한 위 주장도 이유없어 받아들이지 아니한다. 2. 본안에 대한 판단 제주시 이도리 1438 대 85평이 원래 망 소외 2의 소유였던 사실, 망 소외 2는 원고들의 어머니이고 소외 1은 원고들의 아버지로서 소외 2와 소외 1은 1965.6.26. 재판상 이혼을 하였고 소외 2는 1966.5.30. 사망하였으며 원고들이 동 망인의 재산을 공동 상속하였던 사실, 위 대85평에 관하여 소외 6 앞으로 1972.12.12. 제주지방법원 등기접수 제19611호로서 1972.12.11. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었다가 1972.12.29. 동 법원등기 접수 제20874호로서 소외 주식회사 제일은행 앞으로 근저당권설정등기가 경료되고 다시 위 소외은행의 근저당권실행에 의하여 피고가 위 대를 경락받아 1973.12.31. 동 법원 등기접수 제20740호로서 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결), 갑 제6호증(의견서), 갑 제7호증(진술조서 : 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 갑 제8,9호증(각 피의자신문조서), 갑 제10 내지 12호증(각 진술조서 : 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 갑 제13,14호증(각 피의자신문조서), 갑 제17호증(공판조서), 갑 제18호증(판결) 을 제2,5호증(증인신문조서 : 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 을 제14호증의 1,2와 을 제15호증(각 증인신문조서)의 각 일부 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 이혼한 후 친가에 복적하였다가 사망할 때까지 원고들은 소외 2와 함께 소외 3의 집에서 살았던 사실, 소외 3과 소외 5는 아무런 권한없이 소외 2가 사망한 훨씬 후인 1972.11.24. 소외 7에게 위 토지중 서쪽으로 60평을 분할하여 평당 금 33,000원씩 도합금 1,980,000원에 매도하였던 사실, 그 당시 원고 1은 16세이고 원고 2는 9세로서 각 미성년자였던 사실, 소외 7은 위 매매당일 소외 3, 5들에게 계약금으로 금 100,000원을 지급하였으나 그후 위 매매잔대금을 지급할 수 없게 되자 소외 6에게 위 대지매수인의 지위를 양도하였던 사실, 소외 6은 1972.12.11. 소외 3, 5등으로부터 다시 위 대 85평을 평당 금 33,000원씩 도합 금 2,805,000원에 매수하고 계약금은 소외 7이 이미 지급한 금 100,000원을 위 계약금에 충당하는 외에 금 540,000원을 따로 지급하였던 사실, 그러나 소외 6은 그 이상 나머지 매매대금을 지급하지 아니한 채 소외 7과 공모하여 위 대 85평에 대한 등기명의가 망 소외 2명의로 남아 있으며 동 망인의 사망신고가 되어 있지 않음을 기화로 망 소외 2의 인장을 위조한 다음 마치 소외 2가 생존한 것처럼 그 정을 모르는 관계공무원을 기망하여 1972.11.6. 주민등록신고를 하고 동월 13. 소외 2명의의 인감증명을 발급받고 1972.12.12. 소외 2명의의 위임장 1매를 위조하여 위 인정과 같이 소외 6명의로 그 소유권이전등기절차를 경료하였던 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 저촉되는 위 갑 제7,10,11,12호증, 을 제2,5호증의 각 일부 기재는 믿기 어렵고 달리 반증이 없다. 피고소송대리인은 위 대 85평은 원고들의 의사에 따라 소외 6에게 매도하였던 것이고 그렇지 않다고 하더라고 소외 3, 5등이 원고들의 후견인으로서 위 대를 소외 6에게 매도하였던 것일 뿐만 아니라 그렇지 않다고 하더라도 위 대 85평은 소외 3과 소외 2가 공동으로 출연하여 매수한 후 그 등기면의만을 소외 2에게 신탁하여 두었던 것이므로 소외 3이 이를 매도한 것은 실체관계에 부합되어 유효하다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 직접 위 대지를 소외 6에게 매도하였거나 원고들의 의사에 따라 이를 매도하였다고 볼만한 자료도 없으며 소외 3이 그 매수지분을 소외 2에게 명의신탁하였다고 볼만한 증거도 없을 뿐더러 오히려 소외 3이나 원고들의 후견인이 될 수 없음에도 위 대지를 소외 6에게 권한없이 매도하였고 더욱 소외 6은 소외 7과 공모하여 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 점에 관하여는 위 인정과 같으므로 위 각 주장은 모두 이유없다 할 것이다. 피고소송대리인은 원고들은 원고들과 소외 6 사이의 매매계약을 취소하면서 이 사건 청구를 하고 있으니 위 최소의 효력은 피고에게는 아니한다고 주장하나 원고의 이 사건 청구가 원고들과 소외 6 사이의 매매를 취소한 것임을 전제로 한 것임이 아니므로 위 주장도 이유없다 할 것이다. 다음 피고소송대리인은 소외 3과 소외 5는 원고들을 감호교육하여 왔을 뿐만 아니라 망 소외 2는 소외 3등을 후견인으로 지정하고 또한 위 토지에 대한 처분권을 위임하여 위 대지를 처분한 것이므로 위 매매는 동 소외인들의 정당한 대리권에 기한 것일 뿐만 아니라 가사 소외 3, 5등에게 대리권이 없었다고 하더라도 소외 6으로서는 대리권이 있다고 믿었을 뿐만 아니라 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있으므로 위 소외인들의 위 대지 매도행위는 표현대리의 법리상으로 보아도 유효하다고 주장하므로 살피건대, 소외 2가 원고들의 후견인을 선임할 수 없음은 앞에서 본 바와 같고 망 소외 2가 그 생존시에 소외 3이나 소외 5에게 위 대지에 대한 처분권을 위임하였다고 볼만한 증거가 없으며 또한 피고소송대리인이 주장하는 표현대리가 성립되려면 적어도 소외 3이나 소외 5에게 기본적인 대리권이 있어야 할 것인 바, 위 인정과 같이 그 점을 인정할만한 증거가 없으므로 위 각 주장은 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없다 할 것이다. 그렇다면 소외 2가 사망함으로서 원고들이 공동으로 상속한 이 사건의 대 85평은 원고들의 아버지로서 친권자인 소외 1만이 유효하게 처분할 수 있다 할 것이므로 소외 3이나 소외 5가 이를 소외 6에게 매도하였다고 한들 이는 무효이며 더욱 소외 6은 소외 7과 공모하여 망 소외 2 명의의 소유권이전등기 서류를 위조하여 그 앞으로 이전등기를 하였던 것이므로 소외 6명의의 소유권이전등기는 어느모로 보나 무효이고 이를 기초로 하여 경료된 피고명의의 위 등기역시 무효라 할 것이므로 피고는 원고들에게 동 피고명의의 위 소유권 이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인 바, 이의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하여야 할 것이다. 따라서 이와 결과를 같이 하는 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 차상근(재판장) 양영태 이우선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77나302 (1994910)

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