대법원 1978. 5. 9. 선고 77도638 판결

[병역법위반][집26(2)형,1;공1978.7.15.(588) 10835] 【판시사항】 지정일시에 징병검사를 받지 아니하여 그 후에 징병검사를 받은 경우에 병역법 제83조 징병검사기피죄의 성부 【판결요지】 정당한 사유에 기한 연기절차를 취한 바 없이 지정된 일시 장소에서 징병검사를 받지 아니 하였다면 그 후에 징병검사를 받았다 하여도 병역법 제83조의 징병검사기피죄가 성립한다. 【참조조문】 병역법 제83조, 제12조 제1항, 병역법시행령 제22조 제1항 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1977.1.20. 선고 76노1099 판결 【주 문】 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 그 거시한 각 증거에 의하여 피고인에 한 공소 제2범죄사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 검토해 보아도 이는 정당하고, 원심판결에 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 보면 원심은 「피고인이 징병검사 해당자로서 1975.4.5부터 같은 달 6일까지 2일간에 걸쳐 강원도지방병무청이 실시하는 징병검사를, 같은 달 5일은 원주시보건소에서 엑스선촬영을 받고,같은 달 6일은 원주시청에서 나머지 신체검사를 받아야 함에도 불구하고, 같은 달 5일에 실시한 엑스선촬영만 받은 후 정당한 사유없이 같은 달 6일의 신체검사를 받지 아니한 것이다」라는 검사의 공소 제1범죄사실에 대하여는 이를 증거에 의하여 인정하면서,그러나 피고인은 같은 달 12일 강원도 원성군보건소에서 실시하는 징병검사시에 신체검사를 받은 바 있으니 피고인에 대한 위 공소사실기재의 소위는 병역법시행령 제22조 1항의 규정에 비추어 죄가 되지 아니한다고 판시하여 이부분 공소사실에 대하여는 무죄를. 선고하였다. 그러나 병역법 제12조 1항에 의하면 매년 1월 1일부터 12월 31일까지 사이에 20세가 되는 자는 이 법에 따로 규정한 것을 제외하고는 그 해에 징병검사를 받아야 하고, 같은법 시행령 제20조 1, 2항에 의하면 위 시행령 제19조의 규정에 의한 징병검사통지서를 받은 자가 같은법시행령 제53조 각호의1에 규정된 사유로 인하여 지정된 일시에 검사를 받을 수 없는 때에는 같은법시행령 제54조 소정의 사실증명서류를 첨부하여 그 전일까지 징병검사기일 연기원서를 본적지의 구청장, 시장 또는 읍면장을 거쳐 본적지의 지방병무청장에게 제출하여야 하고, 위 제53조 각호의 1에 해당하는 사유가 돌발하여 동조 본문 및 제54조의 규정에 의한 절차를 밟을 시간적 여유가 없을 때에는 적당한 방법으로 그 사유를 신고한 후 3일내에 소정의 절차를 밟아야 한다고 각 규정하고 있고, 병역법 제83조에 의하면 징병검사를 받은 자가 정당한 이유없이 그 기일내에 징병검사를 받지 아니한 때에는 이를 처벌한다고 규정하고 있어 위 각 법조들의 규정취지를 종합고찰해 보면, 피고인이 공소 제 1 사실적시의 일시 장소에서 정당한 사유에 기한 연기절차를 취한 바 없이 신체검사를 받지 아니하였다면 이는 벌써 병역법 제83조 소정의 징병검사기피죄를 범한 것이 되고, 그 후에 원심판시 일시장소에서 신체검사를 받았다 하여 앞서 범한 징병검사기피죄가 죄로 되지 아니한다고는 볼 수 없다 할 것이니, 이와 다른 견해의 원심판결은 병역법 및 동 시행령에 관한 법리를 오해함으로써 원판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이점을 논난하는 검사의 상고논지는 이유있고, 이 부분 공소사실에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없는 바, 이 부분 공소사실과 원심판결인정의 공소 제2사실과는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 이를 전부 파기하기로 하고, 이 사건 전부를 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치된다. 대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준 대법원판사 양병호는 해외출장으로 인하여 서명날인 불능이므로 대법원판사 라길조(재판장)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77도638 (2078009)

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[ 참조조문 ]

병역법 제12조 제53조 제54조 제83조

병역법시행령 제19조 제20조 제22조 제53조 제54조

형법 제37조

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