서울고법 1977. 11. 30. 선고 76노1245 제1형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1977형,335] 【판시사항】 가. 조세포탈죄나 특정범죄가중처벌등에관한법률 8조가 신분범 또는 신분관계로 가중되는 처벌규정인지 여부 나. 조세범처벌법 9조의3 1호 단서의 「납세의무자가 과세표준을 신고하지 아니한다」는 뜻 【판결요지】 가. 조세범처벌법 9조의 범죄나 특정범죄가중처벌등에관한법률 8조는 신분관계( 조세범처벌법 3조가 규정하는 법인의 대표자.대리인.사용인 기타 종업원등의 신분관계)로 인하여 성립되는 범죄 또는 신분관계로 가중되는 처벌규정이 아니다. 나. 조세범처벌법 9조의3 1호 단서의 「납세의무자가 과세표준을 신고하지 아니한다」는 뜻은 전혀 신고가 없는 경우는 물론 불실한 자료에 의한 신고를 하거나 신고를 누락하여 조세포탈의 결과가 된 때도 포함된다고 해석된다. 【참조조문】 형법 제33조, 조세범처벌법 제3조, 제9조, 제9조의3, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 【전 문】【피 고 인】 피고인 4 외 6인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(75고합917, 76고합61 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1의 유죄부분, 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에 벌금 330,000,000원, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 피고인 1의 구금일수중 180일을 위 징역형에 산입한다. 이 재판이 확정되는 날로부터 피고인 1에 대하여 5년간, 피고인 2에 대하여 3년간, 위 징역형의 집행을 각 유예한다. 피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 피고인 3 및 피고인 1에 대한 간통의 점은 공소를 기각한다. 검사의 항소( 피고인 4, 5 주식회사, 6 주식회사에 대한 항소)와 피고인 5 주식회사, 6 주식회사, 7 주식회사의 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사가 피고인 4에 대하여 내세운 항소이유의 요지는 원심이 증거가 없다하여 무죄의 선고를 하였으나 이는 원심이 증거의 취사와 그 가치판단을 그릇한 결과이므로 원심판결은 채증법칙을 어겨 중대한 사실오인을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 검사의 피고인 1, 2, 5 주식회사, 6 주식회사에 대한 항소이유의 요지는 제1점, 원심은 감정인 공소외 1작성의 감정서 기재내용과 같은 감정인의 증언에 의하여 피고인 5 주식회사의 매출 누락분에 관하여 소요 원재료인 합제를 수분 15퍼센트를 포함시키지 않은 중량으로 계산한 가액을 원가로 공제하고 감손량 3퍼센트 해당금액을 공제하였고, 피고인 6 주식회사의 매출 누락분에 대하여는 원가 계산상 감손량 3퍼센트를 공제하여 공소 제기된 포탈세액을 각 감축하여 인정하였으나 이는 세무계산상 인정할 수 없는 근거에 터잡은 것이므로 위 감정서를 채용하고 원심증인 공소외 2와 공소외 3의 증언을 배척한 원심의 조치는 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 것이고 제2점, 원심이 위 각 피고인들에게 선고한 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이고 피고인 1의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는 제1점, 원심판결이 들고 있는 유죄의 증거들은 그 내용이 미흡할뿐더러 원심증인들의 증언중 공소사실에 부합하는 듯한 증거는 신빙성이 없고 경험칙에 반하며 오히려 원심의 증거들을 잘 검토하면 피고인이 공소사실기재의 각 범행에 가담하거나 범행을 저지른 일이 없음을 쉽사리 알아 볼 수 있으므로 원심판결에는 사실을 오인하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고 제2점, 이사건 공소사실중 피고인 5 주식회사관계 국세포탈행위에 관하여 보면 이 건과 같은 회사의 변칙운영(탈세행위)은 피고인의 남편인 공소외 4 생존시부터 계속 관례로 내려온 점, 이익배당이 관례대로 시행되어 온 점등과 피고인의 학력, 경력 및 경험등에 비추어 보아 피고인은 동인에게 배당된 그 이익이 탈세행위로 인하여 생긴 것임을 인식하였다고 볼 수 없고, 그러한 범의없는 피고인으로써 전문적이고 기술적인 탈세행위의 공모에 가담하고 실행하였다고 평가될 수 없을뿐더러 피고인은 1973.7.초순경 피고인 5 주식회사의 경영권을 전적으로 아들인 공소외 5에게 양도하고 그 이후에는 동 회사의 경영에 전혀 관여하지 아니하였으므로 피고인은 적어도 그때 동 회사의 국세포탈행위의 공모관계에서 이탈하였음이 분명하고, 한편 조세범처벌법 제9조의3에 의하면 국세포탈행위의 기수시기는 국세의 납부기한(예의적으로 과세표준 신고기한)이 경과한 때임이 명백하므로 위 회사의 1973년도 법인세 포탈행위의 기수시기는 그 납기인 1974.3.7.경이 경과한 때이므로 적어도 피고인은 국세포탈행위의 기수시기 이전에 공범관계에서 완전히 이탈하였음이 분명하다. 따라서 피고인은 미수죄의 책임밖에 부담할 수 없다고 할 것인 바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 조세범처벌법 제9조에는 미수범을 처벌하지 아니 하므로 피고인의 행위는 결국 국세포탈행위를 구성하지 아니하는 바 더우기 법인세 및 법인영업세등 정부의 조세부과 결정의 기준으로써 납세의무자의 과세표준액 신고를 요구하는 국세의 경우에는 납세의무자의 과세표준액 신고시를 국세포탈행위의 착수시기로 볼 수 밖에 없으니 피고인은 1973.7.초순경 피고인 5 주식회사의 경영에서 완전히 탈퇴함으로써 동 회사의 1973년도 법인세포탈행위의 실행행위의 착수시기 이전에 그 공모관계에서 이탈하였음이 분명하며 또 형법 제33조에 의하면 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공범에 관한 규정(이 건의 경우 형법 제30조)을 적용하되 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니 하도록 규정되어 있고, 한편 조세범처벌법 제3조에 의하면 법인의 대표자, 대리인, 사용인 기타 종업원이 법인의 업무 또는 재산에 관하여 범칙행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인에 대해서도 각 본조의 벌금형에 처한다. 다만 행위자에 대하여는 정상에 의하여 그 형을 감면할 수 있다고 규정하여 국세포탈행위에 대한 처벌의 대상을 확정하였으며, 그 입법취지에 의하면 동법 제9조소정의 범칙행위는 법인의 대표자, 대리인, 사용인 기타 종업원등 신분관계로 인하여 성립될 범죄라고 할 것이며, 또한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제1조의 규정취지로 보면 동법 제3조는 조세범처벌법 제3조 및 제9조소정의 신분있는 자에게 가중처벌의 목적으로 입법된 것이라 할 것이니, 그 범칙행위에 가담한 비신분자는 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조에 의하여 가중처벌할 수 없다고 해석되는 바, 이 사건에서 보면 피고인은 비신분자임이 분명하므로 피고인이 국세포탈행위에 가담하였다 하더라도 일반법인 조세범처벌법 제9조에 의하여 처벌됨은 별론으로 하고 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조에 의하여 처벌받을 수는 없다고 할 것인데 원심이 공소사실을 그대로 받아들여 공소장기재의 적용법조에 의하여 처벌한 것은 법령의 해석과 적용을 그릇한 것이며 제3점, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고 피고인 2의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는 제1점, 법인세의 포탈행위는 기수에 달하지 아니하면 범죄를 구성하지 아니하며 그 기수시기는 정부의 조사 결정 후 납부기한이 경과한 때임은 법률상 명백하고, 현행 법인세법은 조세채권의 확정방법에 관하여 납세의무자의 신고에 의하여 조세채권이 확정되는 신고 납세방식(자기부과제도)을 취하지 아니하고 정부의 조사결정과 이를 납세의무자에게 통지하므로서 조세채권이 구체적으로 확정되는 정부부과과세방식을 취하고 있으며, 녹색신고법인의 과세표준신고서는 정부의 서면 조사결정에 대한 참고자료에 불과하여 정부의 서면 조사결정과 이 결정의 납세의무자에 대한 통지에 의하여 조세채권은 비로소 확정되는 것인 바, 피고인 6 주식회사에 대한 1974년도 법인세의 조사결정은 1975.10.10.에 있었으나 본건을 검찰에 고발한 1975.11.1. 현재 위 과세결정을 피고인 6 주식회사에 통지한 사실이 전혀 없으므로 1975.10.10.은 정부 조사 결정일자이지, 납부기한이 될 수 없으며 위 조사결정을 납세의무자인 피고인 6 주식회사에 통지하지 않은 이상 1974년도 동 회사의 법인세포탈행위는 기수에 달하지 아니 하였음이 명백함으로 원심판결은 법인세법 제37조의 법인세포탈범의 기수시기에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 제2점, 피고인 6 주식회사의 1974년도 법인세에 대한 과세결정이 1975.10.10.에 있었던 사실 위 회사의 1974년도 법인세의 과세결정은 본건이 검찰에 고발된 1975.11.1.현재 납세의무자인 동 회사에 통지되지 아니한 사실, 동 회사에 대한 1974년도 법인세에 대한 과세결정 통지는 1975.11.14.이후이며 그 납부기한은 동년 11.29.인 사실이 각각 기록상 명백함으로 원심이 동 회사의 1974년도 법인세의 과세표준과 세액의 과세결정을 정부가 1975.10.10. 납세의무자인 동 회사에 통지하였다고 한 사실인정은 심리미진으로 인한 사실오인임이 명백하며, 이로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 피고인 3의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는 제1점, 구체적 증거없이 사실을 그릇 인정하여 간통죄로 처단한 것은 잘못이며 제2점, 고소인 공소외 6이 고소를 취소하였으니 공소기각의 재판이 선고되어야 함으로 원심판결은 유지될 수 없고 제3점, 원심의 형량이 지나치게 무거워서 원심판결은 부당하다는 것이고 피고인 5 주식회사의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는 제1점, 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정한 조세포탈죄는 조세납부의무가 있는 자가 사기 기타 부정한 행위에 의한 포탈행위로 인하여 탈세의 결과를 가져오므로써 성립하는 범죄라고 해석하여야 하는 바, 피고인 회사가 포탈한 법인세나 법인영업세는 법인세법 제32조 내지 제35조와 영업세법 제33조 내지 제35조의 규정에 의하여 법인세 및 영업세의 과세표준과 세액을 결정하고 이를 법인세법 제37조와 영업세법 제32조의 규정에 의하여 각각 납세의무자에게 통지함으로써 국가의 조세채권액은 확정된다고 해석하여야 하고 따라서 이와 같은 절차가 경료된 연후에 피고인 회사의 조세납부 의무가 확정된다 할 것인데, 원심 기록에 의하면 피고인 회사는 녹색신고 법인이고, 피고인 회사에서 1973년도, 1974년도 법인세와 법인영업세에 관하여 당초 각 과세표준과 세액의 신고를 하였고 이에 대하여 처분청인 서광주 세무서는 위 법인세와 영업세의 과세표준과 세액을 각 서면 조사결정을 하였으나 서광주 세무서장은 이를 법인세법 제37조와 영업세법 제32조의 규정에 의하여 납세의무자인 피고인 회사에 통지를 하지 아니하여 국가의 조세채권이 확정되지 아니한 상태에서 1975년도에 순환 조사결정을 하게 되어 있던중 피고인 회사가 이건 세무조사를 받는 과정에서 1975.9.경에 그 간의 각 연도분의 매출누락분에 대한 누락과세표준의 자진신고를 한 사실이 있고, 이에 의하여 처분청인 서광주 세무서장은 1975.11.1. 이 건에 관하여 조세범 위반사건으로 피고인 회사를 고발하고, 그 후인 1975.11.18.에 이르러서야 1973년도, 1974년도 각 법인세와 법인영업세 1975년도 제1기분 법인영업세의 각 고지세액을 결정 통지함으로써 피고인 회사에 대한 국가의 조세채권이 이때 비로소 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 조세범처벌법 제9조의3 포탈범칙 행위의 기수시기에 관한 규정에 의하면 같은 조 제1호 단서의 특수한 경우를 제외하고는 모두 과세표준을 결정한 후 납부기한을 경과함으로써 기수로 규정하고 있는 범취지로 보아서 조세포탈범은 조세채권의 확정을 전제로 하고 있다고 해석하여야 하므로 이건은 그 조세범칙사건 고발일자인 1975.11.1. 현재 설령 조세의 포탈이 있었다고 하더라도 그 후인 1975.11.18. 법인세와 법인영업세의 각 과세표준이 결정 통지된 것이므로 이 보다 앞선 1975.9.에 매출 누락분에 대한 누락과세표준의 자진신고가 있는 이상 피고인 회사의 조세포탈행위는 기수에 이르지 아니하여 피고인 회사는 조세포탈행위가 완성되지 아니 하였음에도 불구하고 원심은 과세표준 신고서에 누락되게 하고 그대로 정부의 결정을 거쳐 각 세목의 납부기한이 경과되게 함으로써 국세를 포탈하였다고 판시하고 있으나 원판결에 의하면 각 세목의 납부기한을 명시하지 아니하였을 뿐 아니라 정부의 조사결정이 언제 있었는가도 명시하지 아니하고 아무런 증거도 없이 독단으로 동 통지행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 세법은 소정 기한까지에 소정의 세액이 납부되는 것을 기대하고 있으므로 세법이 기대하는 시기에 그 기대하는 내용대로 납세의무가 현실적으로 이행되지 않는 것을 의미한다고 보아야 하는데 피고인 회사는 세법이 요구하는 대로 납부기한까지 사전의 소득은익행위등에 기하여 소정의 세금을 납부하지 않아 탈세의 결과를 가져 온 이상 그때 당해 조세범칙행위는 기수에 이른다고 자의로 법을 해석 적용하고 있는 바, 이는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있음은 물론 조세포탈범 성립에 관한 법리 오해한 중대한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 제2점, 원심은 원심판결첩부 별지 신고누락과세표준액 세액계산표에 의하여 피고인 회사의 외형 누락소득을 1973년도에 금 455,236,198원, 1974년도에 금 775,793,607원, 매출 누락금액을 차입금으로 하여 변칙 처리한 이자 금액을 1973년분 금 24,214,095원, 1974년도 금 15,627,210원이라고 인정하고 매출원가 1973년도에 금 56,790,921원, 1974년도 금 253,166,364원과 감손량 3%만을 손비로 인정하고 있으나 기록에 의하면 피고인 회사의 이건 매출 누락소득에 관하여 당초 세무조사 당시에 피고인 회사에서 자진신고한 과표에 의하여 구체적인 증거없이 관계인의 진술서 또는 확인서에 의하여 인정하였던 것을 원심심리 당시 동 관계인들의 불확실한 증언을 토대로 위 사실을 인정하고 있음을 엿볼 수 있는 바, 이는 법인세법 제33조 제4항이 규정하는 소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하는 만큼 매출 누락액에 대하여 정부가 정하는 소득표준율을 적용하여 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세책을 정하는 추계 조사결정방법에 의하여 이를 정할 사안임에도 불구하고 원심은 이와 같은 심리를 하지 아니 하였고, 피고인 회사가 제조 판매하는 건전지에는 40여종의 원재료가 들어 가는데 동 원재료비에 관하여 심리를 하지 아니함으로써 손금으로 처리하여야 할 원재료비를 누락시켰을 뿐더러 당연히 손금 승인하여야 할 피고인 회사의 거래처에 대한 판매보상금으로 지급된 매출액의 5% 상당액과 실제로 지급한 이자에 대하여도 심리를 하여 탈세액을 산정하여야 함에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하여 이 점에서 원심은 심리미진의 위법을 저질러 중대한 사실을 오인하였거나 아니면 매출 누락소득에 대한 과세표준 및 세액결정방법에 관한 법률적용을 잘못한 위법으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있으며 제3점, 원심의 피고인 회사에 대하여 선고한 형량이 지극히 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 6 주식회사의 변호인이 내세운 항소이유는 제1점, 원심판결은 1973년도 매출 누락금액에 대한 매출원가는 전혀 고려하지 않았을 뿐더러 1974년도 면도기 매출 누락금액에 대한 매출원가 8,612,617원은 아무런 근거도 없이 원심증인 공소외 3의 원심 및 수사기관에서의 진술에 따라 적게 계산하고 있다. 그러나 원심 감정인 공소외 1은 과학적인 자료에 의거하여 금 140,295,006원을 산정하여 그 차이가 무려 126,131,333원이나 되는 바, 결국 원심판결은 사실을 그릇 인정하여 피고인 회사의 1973년도 법인세 누락과표에서 당연히 공제되어야 할 제품누락액 950만 원에 대한 매출원가를 전혀 공제하지 아니 하였고, 1974년도 법인세 누락과표중 면도기의 매출누락액 21,087,500원에 대한 매출원가를 근거없이 적게 산정하여 공제하였음이 분명하다. 또한 상피고인 2, 원심증인 공소외 3, 7의 각 진술에 의하면 피고인 회사의 1973년도 제품누락액 950만 원은 동 회사 경리사원이던 공소외 8이 1973년말경 회사 공금 3,000여만 원을 횡령하고 자력이 없어 변상하지 못한 결손금에 충당한 것임을 알 수 있는 바, 법인영업세 과표누락 금액으로서 위 950만 원을 계산한 이상 법인세과표에서는 위 결손금 950만 원을 공제하여야 마땅함에도 불구하고 원심이 이를 공제아니한 것은 위법이며 제2점, 원심이 피고인 회사에 대하여 선고한 형량은 양형칙상 심히 과중하여 부당하다는 것이고 피고인 7 주식회사의 변호인이 내세운 항소이유는 제1점, 이 사건 공소장에 적시된 공소사실은 전혀 구체적인 사실적시가 없어 특정이 되지 아니함에도 불구하고 원심이 이를 그대로 받아들여 공소사실을 인정하여 유죄의 재판을 한 것은 잘못이며 더우기 피고인들의 자백만을 유일의 증거로 하여 유죄의 재판을 한 것은 형사소송법을 어긴 위법이 있어 판결결과에 영향을 미친 것이고 제2점, 원심의 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다. 검사의 피고인 4에 대한 항소이유를 본다. 원심이 공소사실에 일부 부합되는 듯한 증거들을 원심에 나타난 여러 반대증거에 의하여 배척한 조치를 기록에 의하여 검토하고 아울러 당심 법원의 제출명령에 의하여 제출된 피고인 5 주식회사의 주주명부의 기재 및 당심증인 공소외 9의 진술을 종합하여 보면 피고인은 피고인 5 주식회사의 대표이사직을 등기부상 1973.7.14. 사임한 것으로 되어 있으나 1972.10.경 위 회사주식을 공소외 5에게 양도하고 명의개서까지 마친 뒤부터는 사실상 회사업무에서 이탈하여 경영에 관여한 사실이 없고 실질적으로 위 회사와 아무런 관련을 맺지 아니한 것이 명백한 즉 이에 비추어 공소사실에 일부 부합되는 듯한 증거를 배척한 원심의 조치는 정당하며 사실오인의 허물을 찾아볼 수 없고 더우기 피고인에 대하여 공소 제기된 위 회사의 1973년 사업년도 법인세는 뒤에서 판단하는 바와 같이 당해 사업년도 경과 후 신고 및 납부되는 것이 법률상 분명한만큼 특별한 사정이 없는 한 대표이사 사임등기를 마친 후의 업무인 1973년도 법인세과세표준 신고를 할 때 피고인이 관여할 신분도 갖추지 아니하였은 즉 이를 피고인이 누락신고함으로써 위 회사의 법인세 146,818,800원을 포탈하거나 피고인 1, 공소외 10, 11, 12와 이러한 포탈행위를 공모하거나 행위에 가담하였다고 볼 만한 확증이 없는 만큼 같은 이유에서 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한 원심판결은 정당하고 달리 논지가 지적하는 위법을 원심판결에서 찾아볼 수 없으므로 검사의 항소이유는 받아들이지 아니한다. 검사의 피고인 1, 2, 5 주식회사, 6 주식회사에 대한 항소이유 제1점, 피고인 1의 변호인의 항소이유 제1점 및 제2점중 사실오인의 주장부분, 피고인 2의 변호인의 항소이유 제2점, 피고인 5 주식회사의 변호인의 항소이유 제2점, 피고인 6 주식회사의 변호인 항소이유 제1점, 피고인 7 주식회사의 변호인의 항소이유 제1점 피고인 3의 변호인의 항소이유 제1점을 통틀어 판단한다. 원심판결이 들고 있는 증거를 기록과 비교하여 검토하면, 원심이 유죄로 인정한 각 범죄사실은 물론 각 피고인( 피고인 3 제외)의 포탈세액의 인정과 계산에 아무런 잘못이 없고, 범죄사실 또한 그 인정과 판시가 특정되어 있을뿐더러 원심이 감정인 공소외 1의 감정서기재나 같은 사람의 증언을 채용하고 이에 반하는 증거들을 배척한 조치가 증거법규를 어기고 증거판단을 그릇한 것이라고 볼 수 없으므로 위 각 논지는 이유없다. 피고인 1의 변호인의 항소이유 제2점중 조세포탈의 기수시기에 관한 주장, 피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점, 피고인 5 주식회사의 변호인의 항소이유 제1점을 아울러 판단한다. 조세범처벌법 9조의3 제1호는 납세의무자의 신고에 의하여 부과 징수하는 조세는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 납부기한이 경과한 때 다만 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사 결졍 할 수 없는 경우에는 당해 세목의 신고기간이 경과된 때 포탈범칙행위의 기수시기가 된다고 규정하고 있는 바, 위 규정중 단서의 경우 과세표준을 신고하지 아니한다는 뜻은 전혀 신고가 없는 경우는 물론 불실한 자료에 의한 신고를 하거나 신고를 누락하여 조세포탈의 결과가 된 때도 포함된다고 해석되는 바 위 피고인들이 신고를 누락하여 조세포탈의 결과가 발생한 것은 앞서 판단한 바와 같은데, 법인세법 제26조, 영업세법 제26조에 의하면 납세의무있는 법인은 법인세의 경우 결산확정일로부터 15일이내(결산확정일 없는 경우 사업년도 종료일부터 45일 되는 날을 확정일로 본다. 다만 증권거래소 상장법인 60일)에 각 사업연도의 법인세과세표준 기타 필요사항을 기재한 신고서를 정부에 제출하여야 하고 법인영업세는 영업세법 제4조소정 과세기간인 사업연도 개시 6개월(사업연도가 그 미만이면 사업연도에 따른다) 종료 후 60일이내에 과세표준이 되는 금액을 정부에 신고하여야 하도록 규정되어 있음이 분명한데 원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 보면 위 변호인들이 말하는 법인들중 피고인 6 주식회사의 사업연도는 매년 12월 1일부터 그 다음 해 11월 30일이고 나머지 법인들은 전부 매년 1월 1일부터 12월 31일임을 알아 볼 수 있고 이를 기준으로 한 위 각 신고기한내에 원심이 인정한 신고누락분 과세표준의 신고가 없었던 사실은 명백하므로 이 신고기한의 경과로써 조세포탈의 기수시기가 도래한 것은 분명한 만큼 신고기한 경과 후 정부의 조사 결정이 있고 그에 따른 통지 및 납부기한이 경과되지 아니한 상태에서 공소제기가 되었다 한들 이로써 이미 발생한 조세포탈범칙 행위의 책임에는 아무런 영향과 효과가 미치지 아니 한다고 해석되므로 이 점에 관한 논지도 이유없다. 피고인 1의 변호인의 항소이유 제2점중 같은 피고인이 조세포탈범칙 행위에 가담한 바 없고 공모관계에서 기수시기 이전에 탈퇴하였고 적어도 조세포탈범칙 행위에 신분없이 가담하였다는 것을 내세운 점을 판단한다. 원심판결이 들고 있는 증거에 의하여 피고인은 원심판시의 일련의 조세포탈범칙 행위에 가담하여 그 이익을 스스로 취한 사실이 인정되고 기수시기 이전에 공모관계에서 이탈한 것으로 볼만한 자료도 없으니 원심이 피고인을 조세포탈 행위의 정범으로 평가하여 처단한 조치는 정당하며 조세범처벌법 제9조의 범죄나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 신분관계로 인하여 성립되는 범죄 또는 신분관계로 가중되는 처벌규정이 아닌 것은 위 법률의 규정 취지에서 분명하므로 다른 견해에서 나온 주장 또한 이유없으므로 논지는 이유없다. 검사의 항소이유 제2점 및 피고인 5 주식회사의 변호인의 항소이유 제3점, 피고인 6 주식회사의 변호인의 항소이유 제2점, 피고인 7 주식회사의 변호인의 항소이유 제2점을 통틀어 판단한다. 먼저 피고인 1 및 피고인 2에 대하여 보건대, 원심은 피고인들에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2항을 적용하여 벌금을 병과하였으나 이는 같은 피고인의 원심판시 포탈세액 2배에 미달하는 금액임이 원심판시 자체에서 분명하다. 그런데 위 법조는 포탈세액의 2배이상 5배이하에 상당하는 벌금을 병과한다고 규정하고 형법 제55조 제1항 제6호는 벌금은 다액의 2분의 1로 경감한다고 규정하고 있음에 비추어 법정소액을 감액한 원심의 조치는 법률위반으로 판결에 영향을 미치었다고 할 것이니 검사의 이 점에 관한 논지는 이유있다. 다음 피고인 1, 2를 제외한 나머지 위 피고인들에 대한 부분을 보건대, 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 위 피고인들의 신분, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 위 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 검사 및 위 각 피고인들의 이 점에 관한 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것이다. 직권으로 피고인 3 및 피고인 1에 대한 원심판결의 간통부분을 판단한다. 간통죄는 피해자인 배우자의 고소가 있어야 논하는 죄인 바 피고인 3의 배우자인 공소외 6이 고소에 앞서 제기한 청구인 공소외 6, 피청구인 피고인 3간의 서울가정법원 75드2249 이혼심판 청구사건이 원심판결 선고 후인 1976.5.22. 취하되었음이 기록에 편철된 증명서의 기재에 의하여 명백하므로 이건 간통죄의 고소권자인 공소외 6이 피고인등을 상대로 1975.9.3. 제기한 간통고소는 위 심판취하의 효력에 따라 고소당시에 소급하여 그 효력을 상실하게 된다고 봄이 상당하므로 결국 피고인등에 대한 이건 간통 공소사실은 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소가 없어 형사소송법 제327조 제2호에 해당함으로 원심의 유죄판결은 유지될 수 없다. 이상 판단한 바에 의하여 검사의 항소중 피고인 1, 2에 대한 부분을 제외한 나머지 부분과 피고인 5 주식회사, 6 주식회사, 7 주식회사의 각 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 각 항소를 모두 기각하고 검사의 피고인 1, 2에 대한 항소와 피고인 1 및 피고인 3의 항소는 받아들여 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결의 해당부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 재판한다. 죄된사실 피고인 1은 1971.1.경부터 피고인 5 주식회사, 6 주식회사, 7 주식회사, 공소외 13 주식회사, 14 주식회사의 이사이며 대주주로서 위 회사의 경영에 관여하였고 피고인 2는 1964.1.경부터 1975.3.경까지 피고인 6 주식회사의 주식 28퍼센트를 소유하며 그 대표이사로 재직하였던 사람인 바, 1. 피고인 1은 공소외 10, 11, 12등과 피고인 5 주식회사에 부과되는 국세를 포탈할 것을 공모하고, 1973.1.1.부터 동년 6.30.까지 사이에 광주시 우산동 (이하 생략)에 있는 위 회사의 사무실등에서 위 회사제품인 로켓트표 건전지 367,047,000원상당을 위 회사의 판매대행업체인 공소외 14 주식회사 판매부를 통하지 아니하고 직접 공소외 14 주식회사의 각 지역 연락사무소로부터 주문받고 제품발송, 수금하는 방법으로 판매한 다음 그 사실을 세무관계장부에 기재하지 아니함은 물론 주문서, 발송통지서, 집계표등 증빙서류를 소각하는 부정한 방법으로 위 매출금액에 대한 소득금액 313,136,106원(위 매출 누락분에 대하여 원가계산은 이를 인정할 수 없는 것으로 공소 제기되었으나 별지기재와 같이 매출원가 53,910,894원을 인정함)상당을 1974.3.2. 위 회사의 1973년도 법인세 과세표준 신고할때 누락케 하고 그대로 정부의 조사 결정을 거쳐 그 무렵 위 세목의 납부기한이 경과하게 함으로써 위 소득금액에 대한 법인세 125,254,442원을 포탈하고 2. 피고인 1, 2는 공소외 7, 15, 16과 피고인 6 주식회사에 부과되는 국세를 포탈할 것을 공모하고 1972.12.1.부터 1974.11.30.까지 사이에 서울 성동구 풍납동 (이하 생략)에 있는 위 회사 사무실등에서 위 회사제품인 젯트킹표 건전지와 면도기를 위 회사에 대한 별지 신고누락 과세표준액 및 세액계산표와 같이 비정상적인 거래방법으로 판매하고, 그 사실을 세무관계장부에 기재하지 아니함은 물론 출고전표등 증빙서류를 소각하고, 한편 잡수입에 대한 기장을 누락시키는등 부정한 방법으로 과세표준 신고할 때 별지신고누락 과세표준액 및 세액계산표기재와 같이 위 회사의 각 과세기간별, 세목별 과세표준을 누락하고 그대로 정부의 결정을 거쳐 위 각 세목의 납부기한이 경과하게 함으로써 국세 합계 48,825,948원을 포탈하고, 3. 피고인 1은 공소외 17, 18, 19, 20, 11등과 피고인 7 주식회사, 공소외 13 주식회사, 14 주식회사에 부과되는 국세를 포탈할 것을 공모하고, 1973.1.1.부터 1974.12.31.까지 사이에 진해시 현동 19에 있는 피고인 7 주식회사 사무실등에서 위 회사들의 제품인 축전지, 탄소봉등의 제조, 판매와 제품판매 대행을 하면서 위 회사들에 대한 별지신고누락과세표준액 및 세액계산표기재와 같이 제품매출기장누락, 가공원가계상, 가공경비지출등 부정한 방법으로 과세표준신고할 때 별지신고누락 과세표준액 및 세액계산표기재와 같이 위 회사들의 각 과세기간별, 세목별 과세표준을 누락하고, 그대로 또는 정부의 결정을 거쳐 위 각 세목의 납부기한이 경과하게 함으로써 국세 합계 89,473,063원을 포탈한 것이다. 증거의 요지 판시사실은, 1. 원심 및 당심법정에서의 피고인들 및 피고인 5 주식회사, 공소외 14 주식회사, 피고인 6 주식회사, 공소외 13 주식회사, 피고인 7 주식회사 각 대표이사의 판시관계부분에 부합하는 각 진술 1. 원심법정에서의 원심증인 공소외 1, 2, 3, 7, 10, 12, 15, 16, 21 내지 35의 각 진술중 판시관계부분에 부합하는 진술 1. 검사의 피고인들 및 공소외 11, 20, 19, 23에 대한 각 피의자신문조서중 판시관계부분에 부합하는 진술기재 1. 검사의 공소외 10, 11, 21, 24, 3, 26, 7, 27, 29, 22에 대한 각 진술조서중 판시관계사실에 부합하는 진술기재 1. 공소외 2, 21, 11, 23, 10, 28, 12, 15, 16, 7, 19, 20, 21 작성의 각 진술서중 판시 관계부분에 부합하는 기재 1. 원심 감정인 공소외 1 작성의 각 감정서의 기재 1. 압수된 공소외 14 주식회사, 피고인 6 주식회사, 공소외 13 주식회사, 피고인 7 주식회사, 5 주식회사의 각 조세범칙 혐의사건 조사서류의 사본(증 제15 내지 제18각호, 제25호)의 각 기재 1. 압수된 노트 1권 참고철 1권, 탄원서 사본 1통(증 제11 내지 제13각호)의 각 기재등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 법령의 적용 판시 피고인 1 피고인 2외 각 소위는 각각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호, 제3호에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하되 피고인들은 초범자로서 사회실정에 대한 몰지각이 범행원인이 된 점등 정상에 참작할만한 사유가 있어 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 3년, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2항에 의하여 피고인 1을 벌금 5억 3,000만 원에, 피고인 2를 벌금 9천800만 원 각 처하고, 형법 제69조, 제70조를 적용하여 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 피고인 1에 대하여 100만 원을, 피고인 2에 대하여 50만 원을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수증 180일을 피고인 1의 이 징역형에 산입하고, 피고인 1은 그가 소유하던 각 법인의 주식으로써 국가의 조세채권을 확보케 하였고 위 각 법인중 피고인 5 주식회사, 6 주식회사, 공소외 13 주식회사, 14 주식회사를 위하여 이사건 관계의 벌금상당 금액을 수사단계에서 예납하는등 정상에 참작할만한 사유가 있고 피고인 2는 이사건 조세포탈로서 이익을 본 것이 극히 일부이고 법인 경영에서의 피동적 지위를 가진데 불과한 정상을 참작하여 형법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 피고인 1에 대하여 5년간, 피고인 2에 대하여 3년간, 위 징역형의 집행을 각 유예하고 위 정상에 의하여 피고인 2에 대한 벌금형은 형법 제59조에 따라 그 선고를 유예한다. 공소기각 부분 피고인 3에 대한 이건 공소사실의 요지 및 피고인 1에 대한 공소사실중 간통의 점은 피고인 3은 공소외 6과 혼인 신고를 마친 배우자이고 피고인 1은 피고인 3이 배우자가 있는 자라는 것을 알고 있는 자로서 피고인 3, 1은 1973년경부터 서로 허물없이 사귀어 오던중 1975.8.19. 22:00경부터 같은달 20. 02:00경까지 사이에 부산동래구 해운대에 있는 극동호텔 303호실에 같이 투숙하여 1회 정교하여 간통한 것이다라고 함에 있는바 앞서 항소이유 판단에서 밝힌 이유에서 적법한 고소가 없어 형사소송법 제327조에 의하여 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조언(재판장) 이철환 정귀호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1245 (1994676)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

영업세법 제4조 제26조 제32조 제33조 제35조

형사소송법 제327조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제1조 제3조 제8조